Reaffirmation of 25% financial correction for public procurement irregularities, upholding lower court's dismissal of challenge by road infrastructure authority

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, a solicitat anularea Deciziei nr. 40/DCSNFE/354 din 29 mai 2013, prin care s-a admis în parte Contestaţia nr. 92/28509 din 30 aprilie 2013, anularea Notei nr. 40/DCSNFE/CB/388 din 17 iunie 2013, prin s-a dispus modificarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/SCN/CB/221 din 28 martie 2013, şi pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei şi obligarea pârâtului să anuleze aplicarea corecţiei financiare de 25% cu privire la cele trei proceduri de achiziţie pentru atribuirea următoarelor contracte: Contractul nr. x/5170 din 31 ianuarie 2011 - "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova lotul 1", Contractul nr. x/5171 din 31 ianuarie 2011 - Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova lot 2 km 132+435-km 185+230" şi Contractul nr. x/5195 din 31 ianuarie 2011 - "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova lot 3 km 185+230-km 222+182". 2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4181 din 23 decembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia lipsei de interes şi a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generală Relaţii Financiare Externe.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 4181 din 23 decembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat

În motivarea recursului declarat, se arată, în esenţă, că sentinţa recurată nu este motivată potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluţia adoptată de instanţă, aceasta limitându-se la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea acestor susţineri şi fără a ţine seama de cele susţinute de reclamantă în cererea de chemare în judecată.

De asemenea, instanţa de fond avea obligaţia să aibă în vedere legea aflată în vigoare la momentul iniţierii procedurii de achiziţie ce a stat la baza încheierii contractelor.

Procedura de achiziţie pentru "Reabilitarea DN 6 Alexandria - Craiova "loturile 1, 2 şi 3 au fost lansate în data de 29 iulie 2010, cu mult înainte să fie emis Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi Ordinul ANRMAP nr. 132/2012, reglementările respective neavând caracter retroactiv.

Solicitarea privind media exerciţiilor financiare, nete ale ofertanţilor pe ultimii 3 ani (2007, 2008 şi 2009) să fie pozitivă, nu constituie o cerinţă restrictivă, ci demonstrează posibilitatea concretă a ofertantului de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta va fi declarată câştigătoare.

Ca argument al acestei abordări, recurenta invocă Decizia pronunţată la data de 18.10.2012 în cauza C-218/11, în care instanţa europeană şi-a exprimat poziţia cu privire la utilizarea bilanţului pentru verificarea nivelului capacităţii financiare a ofertanţilor la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Din speţa analizată rezultă clar că o autoritate contractantă este îndreptăţită să solicite un nivel minim al capacităţii economice şi financiare, iar nivelul minim al capacităţii poate fi stabilit prin verificarea anumitor elemente ale bilanţului.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului tratamentului egal şi al transparenţei prev. de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă arată că în calitate de autoritate contractantă nu a introdus noi cerinţe şi nici nu a modificat cerinţele existente, ci a explicat cerinţele astfel încât acestea să fie pe deplin înţelese de către operatorii economici interesaţi.

Referitor la "aplicarea factorilor de evaluare a unei oferte care nu a demonstrat îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare", recurenta arată că nu a solicitat pentru experţii-cheie ca aceştia să fie şi absolvenţi ai unei facultăţi de construcţii şi să deţină diplomă a inginer, întrucât o astfel de cerinţă ar fi putut fi considerată restrictivă şi nejustificată faţă de absolvenţii de învăţământ superior din promoţiile anterioare, cărora nu le-au fost eliberate diplome de licenţă.

4. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul-filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23.01.2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 6.03.2015, completul-filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a recursului.

5. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de casare şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, nefiind identificate argumente pentru reformarea sentinţei, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Corecţia financiară în procent de 25% a fost aplicată reclamantei pentru săvârşirea a trei abateri cu ocazia derulării procedurii de achiziţie pentru realizarea proiectului POST/2011/2/1/011 - "Reabilitare DN6 Alexandria - Craiova" şi a fost aplicată la valoarea eligibilă a contractelor de lucrări nr. 92/5170 din 31.01.2011 - Lot 1, încheiat cu S.C. A., cod SMIS, contract 36246, subproiect 1; nr. 92/5171 din 31.01.2011 - Lot 2, încheiat cu S.C. B. S.R.L., cod SMIS, contract 36247, subproiect 2; nr. 95/5195 din 31.01.2011 - lot 3, încheiat cu S.C. C. S.R.L., cod SMIS contract 36250, subpunct 3.

Cele trei abateri care au atras aplicarea corecţiilor aferente constau în: nepublicarea tuturor cerinţelor de calificare în anunţul de clarificări; aplicarea factorilor de evaluare unei oferte care nu a demonstrat îndeplinirea tuturor cerinţelor de calificare; stabilirea prin documentaţia de atribuire a unor criterii de calificare şi selecţie restrictive şi nelegale, care au condus la restricţionarea artificială a participării operatorilor economici la procedurile de achiziţie publică organizate pentru încheierea contractelor menţionate.

Împotriva notei de constatare, recurenta-reclamantă a formulat contestaţie, iar prin Decizia nr. 40/DCSNFE/354 din 29.05.2013 a fost admisă în parte contestaţia în ceea ce priveşte stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare sau selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, respectiv prin solicitarea dovedirii capacităţii economice şi financiare prin prezentarea unui număr impus de contracte în cazul contractului "Reabilitare DN 6 Alexandria - Craiova, lot 3".

În conformitate cu dispoziţiile Deciziei nr. 40/DCSNFE/354 din 29.05.2013 a fost emisă Nota de constatare nr. x/DCSNFE/CB/388 din 17.06.2013, prin care s-a dispus modificarea Notei de constatare iniţială nr. 40/SCN/CB/221 din 28.03.2013, în sensul că s-a anulat corecţia menţionată la pag. 52, punctul 2 (pentru solicitarea dovedirii capacităţii economice şi financiare prin prezentarea unui număr impus de contracte - pct. 1, subpunctul 1.7. Anexa la O.U.G. nr. 66/2011).

Soluţia primei instanţe de respingere ca nefondată a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor.

Examinând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată, contrar susţinerilor reclamantei privind preluarea integrală a argumentelor Autorităţii de Management, că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, judecătorul fondului expunând în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, în sensul existenţei neregulilor menţionate în actul de control.

Motivul de recurs prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept invocate de părţi în cererea de chemare în judecată sau în întâmpinare, instanţa având posibilitatea să le grupeze în funcţie de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune.

Motivul prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei privind validarea de către ANRMAP a criteriilor stabilite prin Anunţul de participare, în mod judicios, judecătorul fondului a arătat că potrivit dispoziţiilor legale aplicabile - art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, validarea anunţului de participare de către ANRMAP nu conduce automat la concluzia că cerinţele prevăzute nu sunt restrictive şi nu limitează dreptul altor instituţii implicate în managementul şi controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziţie publică şi de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor abateri/nereguli de la prevederile legale, în materia achiziţiilor publice.

Potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale s-a stabilit că:

"...autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

Referitor la prima neregulă, constând în solicitarea conform căreia media rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit/pierdere) ale ofertantului să fie pozitive în ultimii 3 ani, dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului şi care ar fi de natură să restricţioneze participarea la procedura de atribuire.

Totodată, dispoziţiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd:

"Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestora este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară care vizează activitatea din cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială".

Aşadar, situaţia economică şi financiară a operatorului economic putea fi demonstrată şi analizată prin prisma mai multor documente, conform disp. art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, indicatorul profit/pierdere pentru perioada 2007-2009, nefiind relevant pentru asigurarea derulării cu succes a contractului în anul 2011.

Problema controversată a caracterului restrictiv al unei astfel de cerinţe a fost lămurită, chiar dacă implicit, de către CJUE, prin Hotărârea pronunţată în cauza C-218/11, cauză invocată şi de recurenta-reclamantă.

În procedura de achiziţie analizată de instanţa europeană, în dovedirea capacităţii economice şi financiare a operatorilor s-a fixat un nivel minim care constă în aceea că rezultatul redat în bilanţ trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciţii financiare încheiate.

Chiar dacă aspectele de lămurit supuse analizei CJUE nu au vizat expressis verbis caracterul restrictiv sau nerestrictiv al cerinţei ca mai mult de unul dintre ultimele trei exerciţii financiare încheiate să nu fi avut rezultat negativ, această chestiune a fost analizată implicit.

Situaţia este însă diferită de cea din prezenta cauză, unde cerinţa considerată restrictivă de autoritatea pârâtă a constat în aceea că media rezultatelor financiare nete (profit/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă în ultimii 3 ani.

Soluţia instanţei de fond, cu privire la temeinicia concluziilor autorităţii pârâte, potrivit cărora clarificările şi modificările documentaţiei de atribuire au condus la încălcarea principiilor prev. de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte principiul tratamentului egal şi al transparenţei, este însuşită şi de instanţa de control judiciar.

În mod corect s-a susţinut că emiterea unui număr mare de clarificări şi modificări ale documentaţiei de atribuire, după publicarea acesteia, pot conduce la neînţelegerea corectă a informaţiilor iniţiale.

Referitor la aplicarea factorilor de evaluare unei oferte care nu a demonstrat îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare, referitor la Lotul 3 al contractului "Reabilitare DN6 Alexandria - Craiova", concluzia intimatului-pârât în sensul neîndeplinirii cerinţei minime impusă, anume ca expertul să fie licenţiat al unei facultăţi de construcţii este evidentă, întrucât diplomele de subinginer prezentate pentru experţii-cheie III şi IV nu sunt echivalente unei diplome de licenţă în domeniul respectiv.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei, potrivit disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere împotriva sentinţei nr. 4181 din 23 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 noiembrie 2016.