Eligibility of hotel amenities as fixed assets and transparency penalty for omitting estimated contract value in EU-funded procurement

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 13.01.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea şi suspendarea Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 6 Finală, emisă de pârât, precum şi anularea refuzului pârâtului de a soluţiona plângerea prealabilă înregistrată sub nr. x din 11 noiembrie 2013 în termenul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 554/2004.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 327 din 10 februarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal:

- a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

- a anulat, în parte, Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 6 Finală, înregistrată sub nr. x din 14 octombrie 2013 emisă de pârât, cu privire la încadrarea sumei de 582.691,25 RON în categoria cheltuielilor neeligibile;

- a omologat raportul de expertiză contabil;

- a respins în rest acţiunea, ca neîntemeiată;

- a admis în parte cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, obligând pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 4.000 RON, cheltuieli de judecată.

3. Cererile de recurs

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs pârâtul Ministerul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi reclamanta S.C. A. S.R.L.

3.1. Reclamanta S.C. A. S.R.L. şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi a arătat că:

- hotărârea cuprinde motive străine de natura cauzei în ceea ce priveşte considerentele legate de derularea procedurii de atribuire şi încălcarea principiului tratamentului egal;

- hotărârea a fost dată cu încălcarea normelor de drept material prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care societatea nu era obligată să se supună dispoziţiilor actului normativ, faţă de prevederile Anexei V la contractul de achiziţie nr. x/2010.

În practică, implementarea proiectelor finanţate din fonduri structurate de către beneficiarii privaţi s-a realizat prin aplicarea instrucţiunilor aferente fiecărui program operatorul regional, prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare având numai un rol orientativ şi nu obligatoriu pentru desfăşurarea procedurilor de achiziţie. S-a considerat că pentru accelerarea absorbţiei fondurilor europene, beneficiarii privaţi să aplice proceduri simplificate în cadrul procedurilor de achiziţie, neexistând astfel obligaţii stricte privind publicarea pe un anumit site sau a unor informaţii stricte în cadrul anunţurilor de participare, aşa cum prevede O.U.G. nr. 34/2006.

3.2. Pârâtul Ministerul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., arătând în esenţă că deşi s-a reţinut că reducerea procentuală de 5% aplicată pentru contractual nr. x din 25 ianuarie 2012 a fost stabilită în mod temeinic şi legal, s-a apreciat în mod greşit asupra caracterului eligibil al cheltuielile în cuantum de 582.691,25 RON, aferente liniei de buget 4.3. Dotări speciale, în contradicţie cu prevederile Ordinului comun MDRAP/245 din 29 februarie 2008/MEF/1549 din 16 mai 2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie 5.2. din cadrul Programul Operaţional Regional 2007-2013.

Recurenta-pârâtă susţine că respectivele cheltuieli sunt neeligibile, întrucât "dotările" în cauză reprezintă bunuri de natura stocurilor şi astfel nu puteau fi încadrate în categoriile mijloacelor fixe, nici în raport de dispoziţiile Codul fiscal şi nici conform Catalogului privind clasificarea şi duratele normale de funcţionare a mijloacelor fixe, aprobat prin H.G. nr. 2139/2004.

În ceea ce priveşte considerentele instanţei de fond, în sensul că în urma verificărilor anterioare cheltuielile au fost încadrate în categoria cheltuielilor eligibile, recurentul-pârât considera că este lipsită de relevanţă, întrucât în cauză este vorba de verificări care nu se exclud reciproc, acestea fiind efectuate de entităţi diferite care au atribuţii şi instrumente de control diferite, concepţia de bază a acestora raportându-se la instituirea mai multor filtre care să se completeze în vederea obţinerii unei corecte cheltuiri a fondurilor europene.

4. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23.02.2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată completul filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 27.04.2017.

5. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Examinând hotărârea atacată în raport de criticile formulate şi cazurile de casare invocate, după reevaluarea probatoriului administrat şi a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte constată că ambele recursuri sunt nefondate.

La data de 3.06.2010, părţile au încheiat Contractul de finanţare înregistrat sub nr. 750, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea Proiectului nr. SV/13/5/5.2/7 din 25 septembrie 2008, Cod SMIS 3781 intitulat "Extindere Complex Hotelier ‹‹TISA››, construire piscină şi amenajare teren".

La art. 5 din contractul părţilor - eligibilitatea cheltuielilor au fost prevăzute o serie de reguli în ceea ce priveşte plata cheltuielilor eligibile, acestea urmând să fie în conformitate cu dispoziţiile H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, schema de ajutor de stat pentru dezvoltarea regională prin sprijinirea investiţiilor în turism din cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 aprobate prin Ordinul MDLPL nr. 750 din 23 septembrie 2009.

De asemenea, se impunea ca respectivele cheltuieli să fie cuprinse în Anexa V Bugetul proiectului a contractului de finanţare şi să fie efectuate în conformitate cu termenii şi condiţiile prezentului contract.

În executarea contractului de finanţare reclamanta a depus cererea de rambursare nr. 6 finală privind decontarea unor cheltuieli eligibile în sumă de 1.253.430,81 RON.

Urmare a verificării cererii de rambursare nr. 6 autoritatea pârâtă a emis Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate la cererea de rambursare nr. 6 finală, cu nr. x din 14 octombrie 2013, în care se menţionează valoarea cheltuielilor neeligibile conform art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, precum şi aplicarea unei reduceri procentuale de 5% la valoarea contractului nr. x din 25 ianuarie 2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L. consecinţă a identificării unor abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte excluderea de la rambursare a cheltuielilor considerate neeligibile, pârâtul a precizat că acestea sunt aferente liniei de buget 4.3 - Dotări de specialitate în valoare totală de 582.691 RON, motivând că acestea contravin dispoziţiilor Ordinului pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie 5.2 din cadrul POR 2007-2013.

Suma considerată neeligibilă este compusă din; 89.535 RON aferentă facturii nr. IAN 137 din 21 decembrie 2012 reprezentând contravaloare cartele magnetice camere, scrumiere cu picior, accesorii baie, saltea pat, husă saltea, set textil geamuri; 324.490 RON aferentă facturii nr. IAN 143 din 30 martie 2013 reprezentând contravaloare huse scaune, feţe de masă, naproane, servire masă; 168.666 RON aferentă facturii nr. IAN 146 din 30 mai 2013 reprezentând contravaloare oliviere, perii pentru haine şi pantofi, umeraşe lemn, set textil camere, set grup sanitar, tablouri.

Referitor la reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x din 25 ianuarie 2012 încheiat cu S.A. B. S.R.L., autoritatea pârâtă a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, prin aceea că valoarea estimată a contractului nu a fost menţionată în nici un document adus la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi (anunţ de participare, caiet de sarcini, fişa de date a achiziţiei, invitaţia de participare).

Curtea de apel a admis în parte acţiunea şi a anulat în parte Informarea privind elementele aprobate în cererea de rambursare nr. 6 Finală, înregistrată sub nr. x.168 din 14 octombrie 2013 emisă de pârât cu privire la încadrarea sumei de 582.691,25 RON în categoria cheltuielilor neeligibile, menţinând reducerea procentuală de 5% aplicată de autoritatea publică pârâtă la valoarea contractului nr. x din 25 ianuarie 2012.

Considerentele sentinţei sunt corecte, fiind însuşite şi de instanţa de control judiciar în urma propriului demers de analiză a modului în care s-a aplicat cadrul normativ la elementele factuale ale cauzei.

Referitor la motivarea sentinţei, critica invocată de recurenta-reclamantă în sensul că respingerea cererii de anulare a corecţiei financiare de 5% se întemeiază în totalitate pe considerente străine de natura cauzei, est nefondată.

Contrar susţinerilor reclamantei, Înalta Curte reţine că sentinţa răspunde exigenţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., judecătorul argumentând logic şi coerent soluţia adoptată.

Concluzionând că, în cauză, a fost încălcat principiul tratamentului egal şi al transparenţei, judecătorul fondului a explicat că nemenţionarea valorii estimate a contractului în nici un document întocmit în cadrul procedurii a afectat transparenţa procedurii, determinând depunerea unei singure oferte financiare care s-a situat peste valoarea estimată a contractului în acest mod, nefiind promovată concurenţa între operatorii economici.

Referitor la reducerea procentului de 5% din sumele solicitate la plată de către reclamantă, reducere aplicată în conformitate cu dispoziţiile Anexei 2 pct. 2.4 la O.U.G. nr. 66/2011, raportat la contractul nr. x din 25 ianuarie 2012, încheiat cu S.C. B. S.R.L., în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect autoritatea pârâtă a reţinut în sarcina reclamantei săvârşirea acestei abateri.

Valoarea estimată a contractului de furnizare din 25 ianuarie 2012 a fost de 1.212.921,15 RON fără TVA, conform notei justificative din data de 30.12.2011, iar criteriul de atribuire a fost preţul cel mai scăzut.

Din analiza demersurilor aferente procedurii de atribuire pentru achiziţionarea de bunuri organizată de S.C. A. S.R.L., aferente contractului de achiziţie menţionat s-a constatat că valoarea estimată a contractului nu este menţionată în nici un document adus la cunoştinţa ofertanţilor, anume: anunţ de participare, caiet de sarcini, fişă de date, invitaţie de participare.

De altfel, recurenta-reclamantă nu contestă această împrejurare, însă susţine că invitaţia de participare la licitaţie a fost publicată într-un cotidian regional, Gazeta de Sud, care are un tiraj de 10.000 exemplare.

Această împrejurare nu înlocuieşte însă obligaţia prevăzută de dispoziţiile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2004, potrivit cărora, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

În acest sens, chiar prin contractul de finanţare, anume Anexa VI - Instrucţiuni pentru procedura simplificată privind achiziţiile publice este definită noţiunea de transparenţă ca fiind aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire.

În acest context este evident că valoarea estimată a contractului de achiziţie publică constituie o informaţie esenţială asigurării transparenţei în derularea procedurii de achiziţie publică, în lipsa unei asemenea informaţii, desemnarea ofertantului câştigător putând fi considerată preferenţială.

În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, Înalta Curte reţine că acesta este nefondat, soluţia autorităţii pârte de excludere de la rambursare a cheltuielilor în sumă de 582.691 RON cu motivarea că acestea sunt aferente bunurilor de natura stocurilor şi nu pot fi încadrate în categoria mijloacelor fixe, nefiind împărtăşită de instanţa de control judiciar.

Conform concluziilor raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză, dotările în discuţie îndeplinesc cele două condiţii cumulative reglementate de dispoziţiile Ordinului nr. 306/2002 pentru aprobarea Reglementărilor contabile simplificate, care prevăd că, din punct de vedere contabil, sunt considerate mijloace fixe:

"obiectul singular sau complexul de obiecte care se utilizează ca atare şi îndeplineşte două condiţii: au o durată normală de utilizare mai mare de un an şi o valoare mai mare decât limita stabilită de lege". Cele care îndeplinesc numai una dintre aceste două condiţii sunt considerate active circulante sub denumirea de obiecte de inventar de mică valoare sau scurtă durată.

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 457 din Ordinul nr. 306/2002 "Stocurile sunt active circulante: a) deţinute pentru a fi vândute pe parcursul desfăşurării normale a activităţii; b) în curs de producţie în vederea vânzării în aceleaşi condiţii ca mai sus, sau c) sub formă de materii prime, materiale şi alte consumabile, ce urmează a fi folosite în procesul de producţie sau pentru prestarea de servicii".

Este evident astfel că respectivele achiziţii de bunuri nu au fost efectuate pentru a fi ulterior vândute, ci pentru a fi folosite în seturi care formează un singur corp având o valoare de întrebuinţare numai împreună, astfel încât la încadrarea lor ca mijloace fixe a fost avută în vedere valoarea întregului lot, set.

Expertul cauzei a constatat şi reţinut că dotările respective se folosesc în seturi, aşa cum de altfel s-a menţionat şi în proiectul depus de reclamantă şi cum sunt evidenţiate în contabilitate, încadrarea lor ca mijloace fixe şi nu ca bunuri de natura stocurilor făcându-se în mod corect.

La data semnării contractului de finanţare aceste cheltuieli au fost încadrate în categoria cheltuielilor eligibile, aşa cum rezultă din anexa la contract, încadrarea făcându-se atât în etapa de evaluare tehnico financiară realizată de experţii independenţi, cât şi în etapa de implementare a proiectului.

Aceste concluzii au fost înregistrate pe parcursul derulării investiţiei "Extindere complex hotelier TISA, construcţie piscină şi amenajare teren", în contul "Investiţii în curs" care, potrivit dispoziţiilor Legii contabilităţii nr. 82/1991, s-a închis prin înregistrarea corectă a acestor bunuri în contul "Mijloace fixe".

De altfel, autoritatea pârâtă nu a contestat concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză, sub acest aspect neformulând obiecţiuni.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin,(1) din Legea nr. 554/2004, republicată, raportat la dispoziţiile art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondate recursurile declarate în cauză şi va menţine sentinţa instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de S.C. A. S.R.L şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 327 din 10 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2017.