Takeover-offer fine upheld; mandatory-offer obligation and sanctions confirmed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cauzei

Prin cererea înregistrată la 30.05.2013, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat in judecata pe parata Comisia Naţionala a Valorilor Mobiliare (CNVM), solicitând anularea ca netemeinice şi nelegale a Ordonanţei nr. 5 din 15 ianuarie 2013 şi a Deciziei nr. 260 din 21 martie 2013, obligarea pârâtei la sistarea solicitărilor de a derula oferta publică de preluare obligatorie a S.C B. S.A. adresate către A. şi la plata cheltuielilor de judecată.

SSIF C. S.A. a formulat cerere de intervenţie accesorie, în interesul pârâtei ASF (succesoare în drepturi şi obligaţii a CNVM în temeiul art. 61(1) şi (3) şi următoarele noul C. proc. civ.) cererea fiind admisă în principiu în şedinţa publică de la 25.10.2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3352 din 1 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (fostă Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare) şi intervenienta S.S.I.F. C. S.A.

3. Calea de atac exercitată

În baza art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, împotriva sentinţei nr. 3352 din 1 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, S.C. A. S.R.L. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate.

4. Procedura de filtrare a recursului s-a realizat în conformitate cu dispoziţiile art. 493 din Noul C. proc. civ. (în continuare noul C. proc. civ.).

5. Motive de casare invocate

Au fost invocate ca motive de nelegalitate:

- "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" şi

- "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Acestea pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488(1) pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ. (Capitolul III. Căile extraordinare de atac - Secţiunea 1. Recursul) şi nu aşa cum în mod eronat recurenta indică drept temeiuri juridice ale căii de atac dispoziţiile art. 480(1) şi (3), art. 482(1) pct. 6 şi pct. 8 noul C. proc. civ. care reglementează calea de atac a apelului, cu atât mai mult cu cât în materia contenciosului administrativ hotărârile judecătoreşti pot fi atacate numai cu recurs în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ cu modificările şi completările ulterioare.

În dezvoltare criticilor subsumate dispoziţiilor art. 488(1) pct. 8 noul C. proc. civ., în esenţă, s-a arătat că au fost greşit interpretate şi aplicate dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/20041 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, punctând următoarele:

- Este în afara oricărui dubiu faptul că D. a derulat în condiţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 o ofertă publică de preluarea obligaţilor în anul 2006.

În anul 2006 D., în temeiul dispoziţiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004 a derulat o ofertă publică de preluare obligatorie a S.C. B. S.A. La acea dată, D. făcea parte dintr-un grup de persoane care acţiona în mod concertat în privinţa emitentului S.C. B. S.A., alături de S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. Datorită depăşirii pragului, de 33% din totalul drepturilor de vot ale B. S.A., de către grupul de persoane care acţiona în mod concertat, aceştia au fost obligaţi la efectuarea unei oferte publice de preluare obligatorie în baza art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Toate acestea rezultă din Prospectul de ofertă publică de preluare obligatorie, aprobat de CNVM cu Decizia nr. 2/36 din 15 august 2006, din Decizia CNVM nr. 696 din 09 august 2012 ("la acea dată S.C. E. S.R.L. acţiona în mod concertat cu S.C. F. S.R.L. şi cu domnul D."), după cum retine instanţa de fond.

Prin întâmpinare, pârâta, a afirmat că nu există motive pertinente pentru a se constata că domnul D., ca urmare a desfăşurării ofertei, ar fi dobândit în mod indirect acţiuni ale S.C. B. S.A., fundamentându-şi susţinerile pe faptul că reclamantul nu figura ca şi asociat şi nu putea influenţa politica investiţională a S.C. E. S.R.L. sau S.C. F. S.R.L. În condiţiile în care prin acte administrative provenind de la CNVM se constată valabilitatea ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, pârâta îşi contesta propriile Decizii.

Arată recurenta că prin obligarea persoanelor sau grupurilor de persoane care acţionează în mod concertat, şi depăşesc pragul de 33%, la derularea unei oferte publice de preluare obligatorie, acţionarilor cu drepturi de vot restrânse li se oferă posibilitatea de a părăsi societatea în situaţia în care un acţionar sau un grup de acţionari ajung într-o poziţie dominantă în ceea ce priveşte drepturile de vot. Acţionarii cărora le este adresată oferta publică de preluare obligatorie nu au obligaţia de a-şi înstrăina acţiunile deţinute, acest fapt rămânând la latitudinea lor.

Valabilitatea ofertei publice de preluare obligatorie nu este condiţionată de dobândirea efectivă de acţiuni, directă sau indirectă, de către ofertanţi. Întreaga legislaţie a pieţei de capital nu impune asemenea condiţie pentru a considera valabilă o ofertă publică, tocmai datorită naturii sale. Oferta publică obligatorie reprezintă un mijloc de transparenţă al tranzacţiilor şi de protecţie a acţionarilor, principii fundamentale ale oricărei pieţe de capital reglementată.

Datorită faptului că a derulat în conformitate cu art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 oferta publică de preluare obligaţie în anul 2006 a emitentului S.C. B. S.A., lui D., urmare a achiziţiilor sale directe, sau prin entităţi deţinute de acesta, nu îi mai poate fi imputabilă derularea unei asemenea oferte.

Potrivit art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de preluare obligatorie.

În speţă, D. a efectuat, în condiţiile Legii nr. 297/2004 art. 203 alin. (1), o ofertă publică de preluare obligatorie a emitentului S.C. B. S.A., după cum s-a arătat, iar din acel moment, conform art. 66, alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, D. putea achiziţiona, nelimitat, acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a mai exista în sarcina sa obligaţia de a derula o noua ofertă publică. A admite contrariul ar însemna că, odată ce o persoană sau un grup de persoane au depăşit pragul de 33% din drepturile de vot, în urma oricărei tranzacţii, ar trebui efectuată o nouă ofertă publică de preluare obligatorie, soluţie total absurdă.

Oferta publică de preluare implică costuri şi impune în sarcina ofertanţilor obligaţia de a achiziţiona toate acţiunile pe care ceilalţi acţionari doresc să le înstrăineze. În atare situaţie, este firesc dreptul câştigat de către persoanele care au fost obligate la derularea unei oferte publice, de a achiziţiona în continuare acţiuni ale aceluiaşi emitent, după cum prevede art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

De asemenea, şi pârâta recunoaşte regula unicităţii ofertei publice de preluare obligatorie în considerentele deciziei nr. 696 din 09 august 2012: "Legiuitorul a instituit o normă imperativă de strictă interpretare ce constă într-o obligaţie unică de lansare a unei oferte unice de preluare obligatorie". Formularea folosita de către CNVM exclude fără drept de apel posibilitatea unei oferte publice de preluare obligatorie consecutivă.

- Modalitatea de calcul a procentului de 33% prevăzut de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 este explicită în cadrul Instrucţiunii nr. 3/2009 privind deţinerile directe şi indirecte prevăzute la art. 66(5) din Regulamentul Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare nr. 1/2006.

Având în vedere faptul că D. deţine totalitatea drepturilor de vot asupra A. S.R.L., persoana juridică-acţionar al emitentului B. S.A., în baza art. 4 alin. (1). lit. I) a Instrucţiunii CNVM nr. 3/2009, deţinerile A. S.R.L. reprezintă deţineri indirecte ale recurentului.

În sprijinul punctului său de vedere, recurenta face trimitere la prevederile directivelor europene privind piaţa de valori mobiliare: art. 2 alin. (1) lit. e) şi (2) din Directiva nr. 2004/25/CE, art. 87 şi 92 din Directiva nr. 2001/34/CE.

De altfel, chiar instanţa de fond reţine faptul că deţinerile S.C. A. S.R.L., asupra emitentului S.C. B. S.A., reprezintă deţineri ale recurentului D. şi intră în masa de calcul a procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

- Referitor la modificarea adusă de CNVM legislaţiei privind oferta publică de preluare obligatorie prin Dispunerea de măsuri nr. 7 din 4 aprilie 2013, recurenta apreciază că aceasta îngrădeşte dreptul de a achiziţiona în continuare acţiuni ale aceluiaşi emitent unei persoane, care, deşi nu deţinea drepturi de vot suficiente pentru a avea singură o poziţie dominantă, datorită faptului că acţiona în mod concentrat cu alte persoane, i-a fost imputată obligaţia de a derula o ofertă publică obligatorie.

Se susţine inaplicabilitatea în speţă a Dispunerii de măsuri nr. 7 din 4 aprilie 2013, deoarece nu pot fi aplicate retroactiv nici reclamantului, nici întreprinderii controlate de către acesta.

În fapt, CNVM impută recurentei obligaţia de a derula o a doua ofertă publică de preluarea S.C. B. S.A., fără să motiveze însă existenţa acestei obligaţii din punct de vedere legal.

Totodată, prin art. 1 din Dispunerea de măsuri nr. 7/2013 se interpretează abuziv art. 66(3) din Regulamentul CNVM, instituindu-se o excepţie de la unicitatea ofertei publice de preluare obligatorie în lipsa unui text legal care să prevadă acelaşi lucru în forma anterioară.

După cum chiar CNVM reţine, o excepţie veritabilă de la prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, pe care însă recurenta o pune sub semnul întrebării, este instituită prin prevederile art. 2 teza II din Dispunerea de măsuri nr. 7/2013.

Comparând cele arătate cu prevederile art. 66 alin. (3), sub nici o formă acestea nu pot fi interpretate în sensul existenţei unei obligaţii de a derula o a doua ofertă publică de preluare obligatorie în sarcina persoanelor care la data primei oferte publice nu deţineau 33% din drepturile de vot asupra unui emitent, iar urmare a unor tranzacţii au depăşit acest prag.

Chiar dacă s-ar reţine că o asemenea interpretare a prevederilor art. 66, alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, este posibilă, dubiul asupra acesteia nu poate fi înlăturat.

Cum în prezenta cauză este în discuţie sfera dreptului contravenţional, orice dubiu va fi interpretat în favoarea contravenientului, în baza prezumţiei de nevinovăţie a acestuia.

O asemenea interpretare nu putea fi pusă în sarcina reclamantei deoarece aceasta nu putea în mod obiectiv să înţeleagă prevederile art. 66, alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 în acest mod, după s-a arătat anterior.

Indiferent însă de interpretarea care s-ar da art. 66 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, dispoziţiile sale nu sunt aplicabile reclamantei.

Având în vedere faptul că D. nu mai acţiona în mod concertat cu nicio persoană, în ceea ce priveşte deţinerile acestuia asupra S.C. B. S.A., orice interpretare s-ar da art. 66 alin. (3) din Regulamentul amintit, acesta nu îi este aplicabil reclamantului.

Conchide recurenta că atât D., precum şi S.C. A. S.R.L. (întreprindere controlată de acesta) nu mai pot fi obligaţi la derularea unei noi oferte publice de preluare a societăţii emitente S.C. B. S.A. şi, astfel, actele sancţionatoare contestate se impun a fi anulate ca netemeinice şi nelegale.

În susţinerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ. se arată că formularea extrem de ambiguă a motivării hotărârii recurate, precum şi lipsa de aplicabilitate a motivelor reţinute în cauza ce se afla pe rolul CAB reprezintă motiv suficient pentru a admite prezentul recurs, căci sentinţa nu cuprinde motivele pe care se sprijină, iar constatările prin care instanţa înţelege să îşi motiveze soluţia, fie sunt favorabile reclamantei, fie sunt străine de pricină.

Se mai arată că D. a declarat în mod expres că acţionează concertat, alături de S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. în anul 2006 şi ca urmare toţi aceştia au fost obligaţi la derularea unei oferte publice de preluare, dobândind astfel dreptul de a cumpăra acţiuni ale aceluiaşi emitent. Reclamantul D. a procedat întocmai, iar acest drept dobândit în urma derulării ofertei publice la preluarea obligatorie a S.C. B. în anul 2006 este unul din fundamentele acţiunii în anulare promovată, admis, de altfel, şi de către Curtea de Apel Bucureşti.

Natura relaţiilor dintre D. şi S.C. A. S.R.L. este de subordonare, în sensul că societatea reprezintă o întreprindere controlată de către reclamant, iar deţinerile societăţii reprezintă deţineri indirecte ale reclamantului. Pe bună dreptate, se poate considera că cele două entităţi sunt prezumate ca acţionează în mod concertat, însă în măsura în care nu recunosc acest fapt. Odată ce D. recunoaşte ca este unic asociat şi administrator al societăţii S.C. A. S.R.L. şi că aceasta reprezintă o întreprindere controlată de către reclamant, prezumţia concertării între cei doi rămâne fără obiect.

Şi raportul de deţinere existent între cele două entităţi reprezintă unul din argumentele pe care a fost fundamentată acţiunea în anulare promovată în fata Curţii de Apel Bucureşti, raport un urma căruia, S.C. A. S.R.L. nu poate fi obligată la derularea unei oferte publice de preluare obligatorie, având în vedere că reprezintă o întreprindere controlată de către reclamantul D., iar deţinerile societăţii reprezintă deţineri indirecte ale reclamantului.

6. Analiza motivelor de casare

Înalta Curte reţine că nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ. pentru a se dispune reformarea sentinţei atacate.

Din cuprinsul cererii de recurs, redate rezumativ la pct. 5 din prezenta decizie, rezultă că nu se aduc critici soluţiei pronunţate de curtea de apel, respectiv din perspectiva motivelor de fapt şi de drept avute în vedere de prima instanţă, fiind reiterate aspecte care au fost avute în vedere la judecarea fondului cauzei.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ. potrivit căruia se poate cere casarea "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura cauzei", se observă că susţinerile recurentei sunt infirmate de înseşi considerentele sentinţei în care sunt arătate în mod concis, dar clar, concluziile avute în vedere la stabilirea raţionamentului privind respingerea cererii în anulare, precum şi temeiurile de drept care au stat la baza convingerii instanţei în pronunţarea soluţiei.

În privinţa celui de-al doilea motiv de casare invocat, încadrabil în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ., instanţa de control judiciar consideră că soluţia de respingere a cererii în anulare formulată de S.C. A. S.R.L. este corectă şi legală, afirmaţiile recurentei-reclamante nefiind susţinute de probe şi de normele legale incidente.

Obiectul controlului de legalitate solicitat de reclamanta S.C. A. S.R.L. este reprezentat de Ordonanţa nr. 5 din 15 ianuarie 2013 prin care CNVM a dispus la art. 1) sancţionarea reclamantei cu amendă în cuantum de 100.000 RON în calitatea sa de acţionar al S.C. B. S.A. Oradea.

În fapt, prin Ordonanţa nr. 5 din 15 ianuarie 2013, C.N.V.M. a dispus la art. 1 sancţionarea recurentei-reclamante cu amendă în cuantum de 100.000 lei, în calitatea sa de acţionar al S.C. B. S.A. Oradea.

Prin art. 3 al Ordonanţei C.N.V.M. nr. 5 din 15.01.2013, i-a fost acordat un termen de 15 zile de la data emiterii ordonanţei pentru executarea obligaţiei legale privind efectuarea ofertei publicee de preluare obligatorie.

Sancţiunea a fost dată ca urmare a nerespectării dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, a faptului că S.C. A. S.R.L. Oradea Împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat nu au depus la C.N.V.M., în termenul prevăzut de art. 203 din Legea nr. 297/2004 documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B. S.A. Oradea şi, de asemenea, a nerespectării dispoziţiilor impuse prin Ordonanţa nr. 323/2012 de a efectua oferta publică de preluare obligatorie în termen de 15 zile de la data emiterii ordonanţei.

Împotriva Ordonanţei nr. 5 din 15 ianuarie 2013, recurenta-reclamantă a formulat contestaţie, soluţionată prin Decizia nr. 260 din 21 martie 2013, în sensul respingerii contestaţiei şi menţinerii ca temeinică şi legală a Ordonanţei nr. 5 din 15 ianuarie 2013, decizie a cărei anulare a fost solicitată de asemenea.

Motivul de recurs invocat cu privire la derularea în condiţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, a unei oferte publice de preluare obligatorie de către S.C. A. S.R.L. nu este întemeiat.

Istoricul elementelor de fapt care au condus la emiterea celor două acte administrative individuale contestate a fost deja prezentă în cuprinsul sentinţei recurate şi în acest context nu va mai fi reluat.

S-a reţinut că în data de 30.12.2011 a avut loc o tranzacţie pe piaţa de capital în urma căreia S.C. A. S.R.L. a achiziţionat un pachet de 34.305.693 acţiuni reprezentând 51,88% din capitalul social al S.C. B. S.A. Oradea.

Prin adresa C.N.V.M. nr. 223 din 11 ianuarie 2012, S.C. A. S.R.L. Oradea şi S.C. B. S.A. Oradea au fost notificate cu privire la incidenţa dispoziţiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Depăşirea pragului de 33% din capitalul social al S.C. B. S.A. impune îndeplinirea de către grupul de acţionari care acţionează concertat a obligaţiilor impuse de art. 203 (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital iar neîndeplinirea acestora atrage incidenţa sancţiunilor contravenţionale corespunzătoare, în speţă, sancţiunea prevăzută de art. 2732 (4) lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Conform dispoziţiilor art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, până la derularea ofertei publice obligatorie de preluare, drepturile de vot aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent.

Recurenta nu intră sub incidenţa dispoziţiilor legale privind tranzacţiile exceptate, dat fiind faptul că, pachetul de acţiuni reprezentând 51,88% din capitalul social al S.C. B. S.A. Oradea, dobândit de către S.C. G. S.R.L. Timişoara (prin fuziunea S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. în anul 2007) a fost achiziţionat de către S.C. A. S.R.L. printr-o tranzacţie de pe piaţa de capital în data de 30.12.2011 - tranzacţie ce a fost raportată la C.N.V.M. în data de 03.01.2012.

Aşa fiind, recurenta are obligaţia legală de a derula ofertă publică de preluare, obligaţie instituită în mod corect prin Ordonanţa nr. 106/2012, Ordonanţa nr. 185/2012 şi menţinută prin Ordonanţa nr. 323/2012.

Până în prezent nu a fost depusă documentaţia aferentă ofertei publice obligatorie de preluare a S.C. B. S.A. Oradea.

Nerespectarea prevederilor privind obligaţia de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B. S.A. Oradea este imputabilă atât societăţii cât şi lui D. în calitate de administrator şi asociat unic al societăţii, conduita acestora de neîndeplinire a obligaţiilor sale legale fiind de natură să lezeze interesele celorlalţi acţionari ai societăţii emitente, cărora ar fi trebuit să le adreseze oferta de preluare, la un preţ stabilit de legea pieţei de capital şi de reglementările emise în aplicarea acesteia.

Argumentaţia recurentei privitoare la unicitatea ofertei publice de preluare obligatorie, cu trimitere la prevederile art. 205 din Legea nr. 297/2004 şi art. 66 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu se susţine.

Dispoziţiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 invocate de către recurentă prevăd faptul că,, Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare".

Obligaţia unică de lansare unei oferte publice de preluare obligatorie, ar fi intervenit numai în condiţiile în care, în anul 2006, în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare a S.C. B. S.A. Oradea, iniţiată de S.C. E. S.R.L Timişoara (42,37%), societate care acţiona în mod concertat cu S.C. F. S.R.L. (3,12%), recurentul achiziţiona acţiuni.

Or, în cadrul ofertei din anul 2006, recurentul nu deţinea nici o acţiune în cadrul S.C. E. S.R.L. Timişoara sau S.C. F. S.R.L. şi de asemenea, acesta astfel cum rezulta din structura acţionariatului nu a achiziţionat nici o acţiune.

Astfel, în structura acţionariatului S.C. B. S.A. ca urmare a operaţiunilor derulate în perioada 2006-2007 respectiv-oferta publică de preluare(2006), fuziunea şi absorbţia societăţilor care, deţineau acţiuni la S.C. B. S.A. ORADEA, nu a existat nici o operaţiune iniţiată sau derulată de către S.C. A. S.R.L. sau de către acţionarul unic al acesteia D.

Mai mult, la momentul 2006-2007 societatea A. S.R.L. nu era înfiinţată; aceasta a fost înfiinţată în august 2011, având ca asociat unic pe D. şi a achiziţionat de pe piaţa de capital 51,88% din capitalul S.C. B. S.A. Oradea.

Astfel, D. şi-a majorat deţinerea în S.C. B. S.A. de la 28,13% (direct) la 80,02% (direct şi indirect - în calitatea acestuia de unic asociat al S.C. A. S.R.L.) devenindu-i incidente prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Acţiunile obiect al tranzacţiei din data de 30.12.2011 au fost achiziţionate de S.C. A. S.R.L. de la S.C. G. S.R.L.

Aşadar, în conformitate cu art. 203 din Legea nr. 297/2004 şi art. 2 din Ordonanţa nr. 106/2012 (a cărei anulare nu a fost cerută şi care, deci, produce efecte juridice) recurentului îi incumbă obligaţia de a face oferta de preluare obligatorie a S.C. B. S.A.

Dispoziţiile art. 87 şi art. 92 din Directiva nr. 2001/34/CE invocate de recurentă au fost abrogate, în prezent aceste reglementări regăsindu-se în Directiva nr. 2004/25/CE.

Dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Directiva 2004/25/EC privind ofertele publice de preluare fac referire expresă la noţiunea de deţinere "indirectă".

Având în vedere faptul că D. deţinea la data emiterii actului acţiuni ale emitentului B. S.A., atât în mod direct (28,13%) cât şi în mod indirect (51,89%) prin acţiunile deţinute de S.C. A. S.R.L. (şi, astfel cum s-a arătat, D. deţinea 100% din acţiunile S.C. A. S.R.L. fiind administrator şi asociat unic), obligaţia de lansare a ofertei publice de preluare devenea incidenţă persoanelor care acţionează în mod concertat în situaţia în care deţineau controlul asupra unei societăţi ale cărei acţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată.

De asemenea, obligaţia de lansare a ofertei publice de preluare obligatorii intervine şi în cazul în care controlul este obţinut ca urmare a unor achiziţii făcute de însăşi persoana în cauză, cât şi ca urmare a unor achiziţii ale persoanelor împreună cu care aceasta acţionează în mod concertat(cazul în speţă).

Au fost invocate de către recurentă şi art. 2 alin. (1) lit. e) şi (2) din Directiva 2004/25/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind ofertele publice de cumpărare, potrivit cărora " (1)în sensul prezentei directive: (e) "valori mobiliare" înseamnă valorile mobiliare care conferă drepturi de vot într-o societate;

(2) în sensul alin. (1) lit. (d), persoanele controlate de o altă persoană în sensul articolului 87 din Directiva 2001/34/CE [12] sunt considerate persoane care acţionează în mod concertat cu această altă persoană şi unele cu altele".

În raport de dispoziţiile menţionate, se reţine că în anul 2006, D. avea o deţinere 28% de acţiuni în cadrul emitentului S.C. B. S.A., nu deţinea nici o acţiune în cadrul celorlalte 2 societăţi care au iniţiat oferta de preluare (şi care ulterior au fuzionat), nu a achiziţionat nici o acţiune în cadrul ofertei de preluare realizată în anul 2006.

În anul 2011, D. a înfiinţat S.C. A. S.R.L., care a cumpărat de pe piaţa de capital acţiuni ale emitentului S.C. B., fapt pentru care în speţă au devenit incidente dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004.

În privinţa invocării de către recurentă a Dispunerii de măsuri a CNVM nr. 7 din 4 aprilie 2013, Înalta Curte reţine că legalitatea unui act administrativ se raportează la acele normative de nivel superior în vigoare la data emiterii acestuia.

Dispunerea de măsuri nr. 7 care prevede că "aplicarea prevederilor art. 66 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, cu modificările şi completările ulterioare se suspendă până la data intrării în vigoare a modificărilor reglementărilor C.N.V.M. referitoare la ofertele publice de preluare obligatorii", nu sunt aplicabile recurentei-reclamante.

Recurenta - reclamantă nu beneficiază de efectele actului administrativ dat fiind faptul că Ordonanţa nr. 5 a fost emisă în data de 15.01.2013, Decizia nr. 260 a fost emisă în data de 21.03.2013, iar Dispunerea de măsuri a fost emisă ulterior, respectiv în data de 04.04.2013.

Referitor la dispoziţiile art. 66 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, în mod corect prima instanţă a analizat conţinutul acestor prevederi, precum şi pe cele ale art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, concluzionând în mod judicios că reclamanta nu intră sub incidenţa dispoziţiilor legale privind tranzacţiile exceptate, dat fiind faptul că, pachetul de acţiuni reprezentând 51,88% din capitalul social al S.C. B. S.A. Oradea, dobândit de către S.C. G. S.R.L. Timişoara a fost achiziţionat de către S.C. A. S.R.L. printr-o tranzacţie de pe piaţa de capital, în data de 30.12.2011, tranzacţie ce a fost raportată la C.N.V.M în data de 03.01.2012.

În aceste condiţii, reclamanta are obligaţia legală de a derula oferta publică de preluare, obligaţie instituită în mod corect prin Ordonanţa nr. 106/2012, Ordonanţa nr. 185/2012 şi Ordonanţa nr. 323/2012.

Referitor la ipoteza de prezumţie de concertare invocată de către recurent, se impune a se preciza că în data de 22.07.2011 D. a notificat Consiliul de Administraţie al S.C. B. S.A. cu privire la faptul că acesta nu mai acţionează în mod concertat cu S.C. G. S.R.L. (societate ce a absorbit capitalurile sociale ale S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L).

Dispoziţiile art. 203 din Legea nr. 297/2004 îi sunt aplicabile recurentei-reclamante/lui D. cu atât mai mult cu cât acesta a declarat că nu mai acţionează concertat cu societatea mamă şi filialele acesteia, pe de o parte iar, pe de altă parte, S.C. A. a achiziţionat pe de piaţa de capital în 2011 de la S.C. G. S.R.L. Timişoara pachetul de acţiuni reprezentând 51,88% din capitalul social al S.C. B. S.A. Oradea.

Concluzia care se desprinde este aceea că recurenta nu a răsturnat cu argumente pertinente din punct de vedere faptic şi legal prezumţia de veridicitate şi prezumţia de legalitate a actelor administrativ atacate, astfel că soluţia de respingere a acţiunii în anulare este corectă şi legală şi se impune menţinerea ei.

7. Soluţia instanţei de recurs

Având în vedere cele expuse, dispoziţiile art. 496 alin. (1) noul C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3352 din 1 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2015.