EU funds procurement irregularity: 10% financial correction upheld against municipality, appeal of Ministry allowed and lower court decision quashed

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul de Soluţionare a Contestaţiei:

- anularea Deciziei nr. 131 din 14 august 2013 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul de soluţionare a contestaţiei;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 iunie 2013 privind proiectul cod SMIS 6905 cu titlul "Reparaţii capitale străzi cu dotare tehnico-edilitară în municipiul Alba Iulia", beneficiar UAT Municipiul Alba Iulia, emisă de către Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene;

- exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 iunie 2013.

- obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 37 din 12 februarie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli;

- a anulat în parte acţiunea formulată de reclamanta Municipiul Alba Iulia prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi Serviciul de soluţionare a contestaţiei, şi în consecinţă:

- a anulat în parte Decizia nr. 131 din 14 august 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul de soluţionare a contestaţiei precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 iunie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene;

- a redus la 5% valoarea corecţiei financiare aplicată;

- a menţinut celelalte dispoziţii ale actelor atacate.

3. Cererile de recurs

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin primar cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3.1. Recurentul-reclamant Municipiul Alba Iulia, prin primar şi-a întemeiat calea de atac pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticând sentinţa sub următoarele aspecte, în privinţa cărora a considerat că dezlegările instanţei de fond sunt greşite:

- încălcarea principiului neretroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011;

- aplicarea greşită a prevederilor art. 14 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu referire la metodologia de evaluare a factorilor din criteriul de atribuire a contractului;

- inexistenţa unui prejudiciu, în contextul în care nu se poate discuta de o neregulă în sensul definit de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, stadiul actual de implementare fizic şi valoric al proiectului fiind de 100%.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi-a încadrat motivele de recurs în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticând sentinţa numai sub aspectul neregulii privind oferta depusă de S.C. B. S.R.L., pe care instanţa a înlăturat-o, neîntemeiat, deşi a reţinut că oferta este neconformă cu caietul de sarcini, a considerat că nu există prejudiciu.

4. Apărările părţilor

Recurentul-reclamant a formulat întâmpinare la data de 21.07.2014, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluţia primei instanţe este legală, pentru că noţiunea de "neregulă" prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune dovada existenţei unei abateri de la legalitate sau regularitate, care are drept consecinţă directă crearea unui prejudiciu sau posibilitatea creării unui prejudiciu entităţilor enumerate în acest articol.

Prin întâmpinarea depusă la data de 2.07.2014 Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că principiul neretroactivităţii legii nu a fost încălcat în cauză, chiar dacă la momentul derulării procedurii de achiziţie erau în vigoare disp. O.U.G. nr. 79/2003, întrucât la momentul efectuării controlului erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Legat de criteriile de acordare a punctajului tehnic, instanţa de fond a reţinut că aceste criterii nu sunt precizate în mod clar şi detaliat, iar prin neindicarea punctajului acordat nu se reflectă metodologia concretă de punctare a avantajelor care rezultă din propunerea tehnică pentru fiecare ofertant.

5. Procedura de filtrare a recursurilor

Raportul asupra admisibilităţii recursurilor întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 28.05.2015, conform alin. (4) din acelaşi articol.

Prin încheierea din 5.02.2016, completul filtru a admis în principiu recursurile şi a fixat termen pentru judecarea acestora în şedinţa publică, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocate de ambele părţi, Înalta Curte constată că numai recursul pârâtei este fondat, sentinţa atacată fiind afectată de interpretarea şi aplicarea greşită a normelor naţionale şi europene incidente la situaţia de fapt rezultată din probele administrate.

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (29 din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 131 din 14.08.29013 prin care MDRAP a respins ca nefondată contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.06.2013 aferentă proiectului cod SMIS 6905 cu titlu "Reparaţii capitale străzi cu dotare tehnico-edilitară în Municipiul Alba-Iulia".

Neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează atribuirea şi încheierea Contractului de servicii de publicitate din 15.10.2010 cu S.C. A. S.R.L. Alba-Iulia.

Concluziile activităţii de verificare au fost în sensul ca: în documentaţia de atribuire nu există o metodologie clară şi detaliată a evaluării factorilor din criteriul de atribuire a contractului de servicii; în conformitate cu oferta depusă de ofertantul S.C. B. S.R.L. există diferenţe între numărul de comunicate de presă solicitate prin caietul de sarcini şi numărul de comunicate de presă ofertate.

Astfel, a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea Contractului nr. x din 15.10.2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. Alba Iulia, valoarea creanţei bugetare fiind de 6.696,34 RON, inclusiv TVA.

Prima instanţă a admis în parte acţiunea, a anulat în parte decizia şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu consecinţa reducerii la 5% a valorii corecţiei financiare aplicate.

Considerentul hotărâtor pe care prima instanţă şi-a fundamentat soluţia de anulare în parte a actelor administrative contestate şi de reducere a corecţiei financiare a fost acela al inexistenţei unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care, susţine judecătorul fondului, nu s-a dovedit că participarea asocierii S.C. B. S.R.L. la procedură ar fi provocat cheltuieli nejustificate, în sensul reglementat de art. 1 din Regulamentul nr. 2988/1995 al Consiliului U.E.

Mai reţine că pârâta deşi a invocat existenţa prejudiciului nu a indicat în mod concret în ce ar consta acesta.

Înalta Curte reţine că susţinerile recurentului-pârât, în sensul că instanţa de fond a interpretat greşit noţiunea de "neregulă" apărută în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, sunt întemeiate, în sentinţă reţinându-se complet eronat că nu s-a indicat în mod concret în ce ar consta prejudiciul.

Potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) - Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Chiar dacă aceste definiţii includ elementul procedurii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, nu se poate reţine că, în speţă, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obţinerea unei finanţări nerambursabile, cu încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează derularea procedurii de achiziţie.

În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10, pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10, pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199, pct. 15).

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că recursul pârâtului este întemeiat şi atrage casarea sentinţei, potrivit disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă a criticat sentinţa pentru motive ce se încadrează în disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea acţiunii şi anularea în totalitate a actelor administrative atacate.

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, unor acte şi fapte juridice anterior intrării sale în vigoare este nefondat, pentru că, potrivit dispoziţiilor acestei ordonanţe:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Interpretând per a contrario textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reţinută şi de prima instanţă, că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a ordonanţei se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acesteia.

Abordarea recurentului porneşte de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naţionale succesive, O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011 şi, de altă parte, aspectele comune şi elementele care, dimpotrivă, diferenţiază soluţiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretare sistematic şi prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66 din 2011 mai cuprinde următoarele definiţii relevante din perspectiva analizei întreprinse:

h) activitatea de constatare a neregulilor - activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli;

i) activitatea de stabilire a creanţelor bugetare rezultate din nereguli - activitatea prin care se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanţă;

j) creanţe bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora;

k) activitatea de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din nereguli - exercitarea funcţiei administrative de către autorităţile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, în vederea stingerii creanţelor bugetare rezultate din nereguli;

…

o) aplicare de corecţii financiare - măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător opera cu următoarele concepte:

Art. 2

a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;

d) creanţele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi/sau la bugetele de cofinanţare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare şi a sumelor de cofinanţare aferente şi/sau ca urmare a obţinerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanţare integrală ori parţială a acestor fonduri;

f) activitatea de constatare a creanţelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată sub forma unui titlu de creanţă.

g) activitatea de recuperare constă în exercitarea funcţiei administrative de către autorităţile cu atribuţii specifice, în vederea stingerii creanţelor bugetare rezultate din nereguli, şi care este reglementată de prezenta ordonanţă şi de actele normative emise în aplicarea acesteia.

Art. 3 - (1) Obiectul constatării existenţei creanţelor bugetare îl constituie stabilirea neregulilor, prejudiciilor şi/sau a persoanelor juridice ori fizice debitoare, ca urmare a nerespectării legalităţii, conformităţii şi regularităţii utilizării şi administrării fondurilor comunitare şi a fondurilor de cofinanţare aferente.

Art. 4 - (1) Constituie obiect al recuperării creanţelor bugetare rezultate din nereguli sumele plătite necuvenit din fonduri comunitare şi/sau din cofinanţarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum şi alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului.

Prin urmare, între cele două acte normative nu există deosebiri de substanţă, scopul urmărit fiind acela ar retragerii avantajelor obţinute prin comiterea unor nereguli.

Motivul introducerii sistemului de corecţii procentuale prin O.U.G. nr. 66/2011 poate fi identificat în preambulul ordonanţei, care menţionează necesitatea "implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat".

În fine, Înalta Curte mai reţine că jurisprudenţa acestei instanţe s-a consolidat în sensul că aplicarea unor corecţii reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârşite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituţional al neretroactivităţii legii şi nici principiul legalităţii consacrat în materie fiscală (e.g. deciziile nr. 714/2013, nr. 5322/2013, 442/2014, 1785/2014, 3066/2014, 3973/2014).

În ceea ce priveşte fondul raportului juridic litigios, Înalta Curte constată că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.06.2013 s-a reţinut că în documentaţia de atribuire nu există o metodologie clară şi detaliată a evaluării factorilor din criteriul de atribuire a contractului de servicii, ceea ce a condus la acordarea unui punctaj ce prezintă elemente cu grad ridicat de subiectivism.

Autoritatea contractantă (reclamantul) nu a furnizat prin documentaţia de atribuire un algoritm de calcul clar şi detaliat potrivit disp. art. 14 din H.G. nr. 925/2006 care prevăd:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic», astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă; stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului «oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic» se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi".

Din analiza fişei de date a achiziţiei şi a Notei justificative nr. x din 17.09.2010 se constată că la subfactorii de evaluare cu excepţia factorului preţ, nu a fost detaliat punctajul tehnic, astfel că nu poate fi efectuat un control al modului de punctare a ofertanţilor.

În acest mod au fost încălcate disp. art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care precizează:

"...autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi...".

Aşadar, în mod corect judecătorul fondului a reţinut că, susţinerea reclamantului, în sensul că susţinerea reclamantului, în sensul că nicio dispoziţie legală nu îl obligă să stabilească ponderea relativă pentru cerinţele fiecărui factor de subevaluare stabilit, nu poate fi acceptată, în raport de disp. art. 14 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere considerentele de mai sus, Înalta Curte, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâtul MDRAP, va casa sentinţa şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.

Recursul declarat de reclamant va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 37 din 12 februarie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa şi rejudecând, respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de Municipiul Alba Iulia împotriva sentinţei nr. 37 din 12 februarie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 noiembrie 2016.