Challenge to EU funding financial reduction: non-conformity note as administrative operation vs. actionable debt title

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. - Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de Neconformitate nr. 78286 din 19 noiembrie 2012 şi a Deciziei nr. 61 din 04 februarie 2014 a Comisiei de soluţionare a Contestaţiei din cadrul Ministerului Dezvoltării şi Administraţiei Publice.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 8 din data de 23 ianuarie 2015, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată de pârâtă şi a respins ca inadmisibilă acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamant A. - Preşedinte al Consiliului Judeţean Mureş, reprezentant al Consiliului Judeţean Mureş în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, având ca obiect anularea Notei de neconformitate 78285 din 19 noiembrie 2012 şi a Deciziei nr. 61 din 04.02.2015.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 8 din data de 23 ianuarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Judeţul Mureş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 şi alin. (2) din Noul C. proc. civ. şi a solicitat admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate şi rejudecarea cauzei, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată.

A fost criticată soluţia instanţei de fond cu privire la inadmisibilitatea acţiunii.

În motivarea recursului s-a arătat că prin prezenta acţiune s-a solicitat anularea a două acte administrative şi anume a Notei de conformitate nr. 78285 din 19.11.2012 şi a Deciziei nr. 61 din 04.02.2014, fără a se face referire la actul administrativ - Nota nr. 48102 din 14 iunie 2013 raportat la care s-a admis inadmisibilitatea acţiunii.

Au fost invocate prevederile art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Chiar dacă pârâtul a arătat că, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, nu ar fi aplicabilă procedura reglementată de art. 21 alin. (13), totuşi acesta a emis Nota de neconformitate nr. 78285/2012, act indicat ca fiind cel în baza căruia a aplicat reducerea financiară contestată.

De aceea, reclamanta a înţeles în mod corect să conteste, în termen legal Nota de neconformitate nr. 78285 din 19.11.2012, ca fiind titlu de creanţă în baza căruia a fost aplicată corecţia financiară de 5%, iar nu Nota nr. 48108/2013 intitulată "Nota de propunere de menţinere a reducerilor procentuale".

S-a solicitat că procedura de conciliere, ca măsură de soluţionare a unei contestaţii de administrative depuse împotriva titlului de creanţă, nu se regăseşte în cuprinsul actului normativ ce reglementează întreaga procedură de prevenire, constatare şi sancţionare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene.

Procedura de conciliere reglementată de art. 23 din Contractul de finanţare nr. x/2011 prevede posibilitatea soluţionării pe cale amiabilă a unui eventual litigiu între AMPOR/OI şi Beneficiar, semnat în executarea acestui contract şi, de aceea, s-a apreciat că instanţa de judecată prin soluţia pronunţată, în mod greşit, a reţinut faptul că procedura de conciliere finalizată prin procesul-verbal de conciliere nr. x din 10.06.2013 ar avea semnificaţia procedurii prealabile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004 şi fiind finalizată această procedură, autoritatea publică judeţeană avea posibilitatea de a se adresa instanţei de contencios administrativ în vederea anulării actului prin care s-a dispus măsura administrativă a aplicării corecţiei financiare.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, rejudecând cauza, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare şi a invocat excepţia nulităţii recursului formulat de UAT Judeţul Mureş şi, în subsidiar, pe fond, s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului iar prin încheierea din 20.04.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost comunicat părţilor.

La termenul din 3.11.2016, în baza art. 493 alin. (6) C. proc. civ., pentru că recursul este admisibil, toţi membrii completului sunt de acord şi problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a procedat la soluţionarea recursului, fără citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare a Notei de conformitate nr. 78286 din 19.11.2012 emisă de MDRAP şi a Deciziei nr. 61 din 04.02.2014 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul aceluiaşi minister.

Prin Nota de neconformitate nr. 78285 din 19.11.2012 emisă de AMPOR - MDRAP s-a reţinut încălcarea unor proceduri legale şi s-a reţinut aplicarea unei reduceri procedurale de 5% din valoarea contractului de execuţie lucrări din 30.05.2012 încheiat între UAT Judeţul Mureş şi S.C. B. S.R.L., fiind aplicabile prevederile pct. 2.3 şi pct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestei note de neconformitate a fost formulată contestaţie de către reclamanta UAT Judeţul Mureş şi, prin Decizia nr. 61 din 04.02.2014 emisă de MDRAP - Serviciul de Soluţionare Contestaţii, aceasta a fost respinsă ca fiind fără obiect cu motivarea că în urma întocmirii Notei de neconformitate nr. 78285 din 19.11.2012, în baza art. 23 alin. (1) din contractul de finanţare, s-a procedat la conciliere şi la transmiterea Notei nr. 93936 din 15.04.2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanţare SMIS 13473 beneficiar UAT Judeţul Mureş.

Ca urmare a concilierii a fost întocmită Nota nr. 48102 din 14.06.2013 prin care a fost menţinută reducerea procentuală de 5% aplicată beneficiarului UAT judeţul Mureş la valoarea Contractului de execuţie lucrări din 30.05.2012 şi, de aceea, s-a considerat că aceasta este nota prin care au fost dispuse măsurile de reducere şi este definitivă în sistemul căilor administrative de atac.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei ca inadmisibilă, apreciind că nota de neconformitate nu este actul administrativ prin care a fost aplicată reducerea de 5%.

Criticile recurentei referitoare la soluţia instanţei de fond sunt nefondate.

Recurenta a arătat în motivele de recurs că autoritatea pârâtă i-a comunicat Nota de neconformitate nr. 78285 din 19.11.2012 cu menţiunea că aceasta este actul în baza căruia a fost aplicată corecţia financiară de 5% la Contractul de lucrări din 30.05.2012.

Aşa cum rezultă din actele depuse la dosar recurenta a solicitat MDRAP la 28.11.2013 să le fie transmisă Nota de neconformitate nr. 78286/2012 pe baza căreia i s-a aplicat o corecţie financiară de 5% asupra contractului de lucrări şi că despre aceasta se face referire în informările privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererile de rambursare nr. 5 şi 6 pentru proiectul "Modernizare şi dotare ambulatoriu Spitalul Clinic Judeţean Mureş", iar aceasta i-a fost comunicată la 02.12.2013.

Însă, recurenta omite să precizeze că această solicitare de comunicare a ignorat faptul că la 10.06.2013 a fost întocmit procesul-verbal de conciliere (înregistrat sub nr. x/11.06.2013 la Consiliul Judeţean Mureş şi depus de reclamantă la fila 31-34 dosar fond), încheiat conform art. 23 alin. (1) din Contractul de finanţare cod SMIS 13473 ‚, având în vedere că în procedura de verificare a Cererii de rambursare nr. 2 aferentă acestui contract au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare şi, în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o reducere procentuală de 5%.

Din cuprinsul procesului-verbal de conciliere, din punctul de vedere întocmit de recurentă (aflat la fila 35 dosar fond) rezultă că aceasta ştia de nota prin care s-au constatat abaterile, care au fost acestea şi chiar a susţinut că nu a încălcat prevederile legale.

Practic, recurenta a solicitat la 28.11.2013 comunicarea Notei de conformitate nr. 78285 din 19.11.2012 deşi, încă din luna iunie 2013, a transmis punctul său de vedere cu privire la abaterile reţinute prin această notă şi i-a fost comunicat procesul-verbal de conciliere încheiat potrivit contractului.

Tocmai pentru că procedura de conciliere a eşuat, iar autoritatea şi-a menţinut punctul de vedere referitor la aplicarea reducerii de 5% din valoarea contractului a fost întocmită Nota nr. 48102 din 14.06.2013 transmisă recurentei la 18.06.2013 şi înregistrată sub nr. 12185 din 25.06.2013 la Consiliul Judeţean Mureş (aflată la fila 24 dosar fond), aceasta fiind titlu de creanţă pentru reducerea financiară aplicată.

Cu toate acestea, recurenta a contestat, în procedura administrativă Nota de neconformitate nr. 78285 din 19.11.2012 (contestaţie soluţionată prin Decizia nr. 61 din 4.02.2014 şi ea contestată în cauză), dar nu şi Nota nr. 48102 din 14.06.2013 emisă de MDRAP.

Această Notă nr. 18102 din 14 iunie 2013 a fost invocată în cadrul litigiului tocmai pentru a justifica inadmisibilitatea acţiunii în anulare a notei de conformitate.

Nota de neconformitate este o propunere pe care autoritatea de control o face în legătură cu aplicarea prevederilor legale în cadrul unui contract de finanţare, iar ea se comunică părţii verificate.

Cum în contractul de finanţare este prevăzută şi procedura concilierii, în baza notei de neconformitate şi a notei cuprinzând explicaţiile privind aplicarea reducerii procentuale, se solicită punctul de vedere al autorităţii beneficiare şi se încearcă concilierea celor două puncte de vedere.

În situaţia în care, în urma concilierii, autoritatea de control îşi menţine punctul de vedere de aplicare a reducerii procentuale pentru constatarea încălcărilor prevederilor legale referitoare la achiziţiile publice, abia atunci se poate emite titlul de creanţă reprezentat de nota de aplicare a reducerilor procentuale.

Din modul de derulare a acestei proceduri se poate considera că emiterea unei note de neconformitate reprezintă o operaţiune administrativă şi nu un act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004.

În raport de dispoziţiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, legalitatea operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii unui act administrativ nu poate fi contestată pe cale principală. Dacă nu se solicită anularea actului administrativ emis în baza acestei operaţiuni administrative, atunci acţiunea în anulare este inadmisibilă.

Faţă de aceste considerente se constată că este inadmisibilă acţiunea în anulare a unei operaţiuni administrative şi, deci, este inadmisibilă şi acţiunea în anulare a unei note de neconformitate întocmită în procedura de verificare a cererilor de rambursare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

Legalitatea şi temeinicia acestei operaţiuni administrative putea fi analizată numai în cadrul unei acţiuni prin care s-ar fi solicitat anularea Notei nr. 48102 din 14.06.2013 ce reprezenta titlu de creanţă şi în baza căreia au fost aplicate reducerile financiare, dar nu pe calea unei acţiuni principale împotriva acestei note de conformitate.

Referitor la susţinerea recurentului că procedura de conciliere nu este prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011 se constată că, într-adevăr, în acest act normativ nu se prevede procedura concilierii, dar, aşa cum chiar recurenta a recunoscut, în art. 23 din Contractul de finanţare nr. 1748/2011, se prevede posibilitatea soluţionării pe cale amiabilă a litigiului, iar pentru această soluţionare s-a apelat la procedura convocării la conciliere.

Recurenta a fost parte în contractul de finanţare pe care l-a semnat, a participat apoi la procedura de conciliere, astfel că chiar dacă nu este prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, a fost de acord cu modalitatea de soluţionare amiabilă a unui eventual litigiu.

Într-adevăr, sunt greşite susţinerile instanţei de fond potrivit cărora procedura concilierii ar avea semnificaţia procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004 deoarece, chiar dacă a fost parcursă procedura concilierii, în situaţia emiterii notei de aplicare a reducerii procentuale conform art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, este obligatorie contestaţia administrativă având în vedere prevederile art. 51 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "Decizia de soluţionare a contestaţiei este definitivă în sistemul căilor administrative de atac" şi că " Deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare."

De aceea, apreciind că soluţia instanţei de fond a fost dată cu aplicarea corectă a prevederilor legale, în baza art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Judeţul Mureş prin Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş împotriva sentinţei civile nr. 8 din data de 23 ianuarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 noiembrie 2016.