Recovery of ineligible EU SAPARD funds: validity of OLAF investigative findings and proportionality of total financial correction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, reclamanta S.C. A. S.A. a formulat plângere împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei înregistrată la APDRP din 5.08.2010 prin care a fost respinsă contestaţia sa împotriva procesului-verbal de constatare încheiat la 29.06.2010 şi a solicitat:

- în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004 suspendarea actului administrativ fiscal cu toate efectele sale, inclusiv executarea, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei;

- pe fond, să se dispună desfiinţarea actului administrativ fiscal ca o consecinţă a admiterii contestaţiei depuse la APDRP;

- obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Pârâta A.P.D.R.P. a invocat excepţia de litispendenţă arătând că o cerere cu acelaşi conţinut se află pe rolul Curţii de Apel Alba - Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

În şedinţa publică din 28 martie 2011 reclamanta a depus o precizare a motivelor cererii de chemare în judecată prin care a arătat că solicită admiterea plângerii formulate împotriva Deciziei nr. 18159 din 30 august 2010 privind soluţionarea contestaţiei formulată de S.C. A. S.A. în calitate de beneficiar al unui sprijin nerambursabil SAPARD prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia împotriva măsurilor dispuse prin procesul-verbal nr. x din 29 iunie 2010, cu consecinţa exonerării societăţii de la plata sumei de 6.964.760,54 RON.

La aceeaşi şedinţă reclamanta a învederat rămâne fără obiect a cererii de suspendare, iar instanţa de fond a admis excepţia de litispendenţă în privinţa dosarului nr. x/57/2010 aflat pe rolul Curţii de Apel Alba - Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

2. Soluţia instanţei de fond.

Prin sentinţa civilă nr. 628 din 11 februarie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea reclamantei ca neîntemeiată.

Pentru a motiv această soluţie instanţa de fond a reţinut următoarele:

Între pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în calitate de Autoritate Contractantă şi reclamanta S.C. A. S.A., în calitate de Beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare din 11 august 2005, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum 7.127.012 RON pentru realizarea proiectului intitulat "Modernizare şi retehnologizare fabrică de conserve din carne şi preparate, loc Mediaş", în scopul modernizării clădirilor şi retehnologizării fabricii de conserve şi preparate A. din Mediaş, în vederea creşterii capacităţilor de producţie şi alinierii la standardele europene de calitate.

Ajutorul financiar nerambursabil a fost constituit din două componente, respectiv: contribuţia financiară a Comunităţii Europene în proporţie de 75% şi contribuţia publică naţională în proporţie de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanţelor Publice, potrivit O.U.G. nr. 63/1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum şi a fondurilor aferente acestora.

Contractul de finanţare a fost încheiat, potrivit menţiunilor din cuprinsul său, în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal şi tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunităţii pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii şi dezvoltării rurale în ţările candidate din centrul şi estul Europei în perioada de preaderare.

Dispoziţiile Legii nr. 316/2001 şi ale O.G. nr. 79/2003, precum şi ale H.G. nr. 1306/2007 privind aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, reglementând desfăşurarea activităţii de implementare a Programului SAPARD, prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanţare (perioada de execuţie a proiectului - care se poate întinde pe maximum 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanţare).

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) (privind controalele tehnice şi financiare) din Anexa I - Prevederi Generale la Contractul de finanţare, "beneficiarul trebuie să consimtă la inspecţii pe bază de documente sau la faţa locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană şi Curtea de Conturi a Comunităţii Europene asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabilă, în conformitate cu Acordul Multianual de Finanţare dintre România şi UE, ratificat prin Legea nr. 316/2001, pe perioada de valabilitate a contractului."

Art. 7 din Secţiunea C (Prevederi generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează ca:

"în cazul în care se suspectează sau se dovedesc eşecul unui beneficiar în ceea ce priveşte respectarea obligaţiilor legate de Program, precum şi încercările de a obţine de la Agenţia SAPARD plăţi pentru care nu are nici un drept, România va urmări orice asemenea eşecuri şi încercări, conform procedurilor naţionale legale, într-un mod nu mai puţin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naţionale."

Potrivit art. 17 alin. (2) paragraful ultim din Anexa I (Prevederi Generale) a Contractului de finanţare încheiat cu beneficiarul S.C. A. S.A., pentru colectarea sumelor acordate necuvenit, Autoritatea Contractantă - Agenţia SAPARD "va aplica prevederile legislaţiei naţionale în vigoare cu privire la executarea silită a creanţelor bugetare".

Potrivit art. 4 alin. (1) din Secţiunea B a Legii nr. 316/2001, cheltuiala este eligibilă numai în condiţiile în care aceasta respectă atât dispoziţiile Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, cât şi regulile existente în legislaţia naţională cu privire la eligibilitatea cheltuielilor.

Oficiul European de Luptă Contra Fraudei (denumit în continuare OLAF), organism cu atribuţii în asigurarea protejării intereselor financiare şi economice ale Comunităţii Europene, precum şi luptei împotriva fraudei şi a oricăror activităţi ilegale care ar putea afecta bugetul comunitar, potrivit art. 325 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (care înlocuieşte art. 280 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene), a semnalat pârâtei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit nerespectarea clauzelor contractului de finanţare din 11.08.2005 de către reclamantă, şi a recomandat recuperarea integrală a fondurilor comunitare acordate în cadrul acestui contract, prin adresa OLAF nr. D/002759 din 19 martie 2010 înregistrată la A.P.D.R.P. cu nr. 5648 din 26 martie 2010, precum şi adresa din 15 iunie 2010 înregistrată la A.P.D.R.P cu nr. 12.923 din 23 iunie 2010, ambele adrese fiind însoţite de anexe.

Pe baza celor două înscrisuri şi a documentelor anexate, pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a întocmit procesul-verbal de constatare încheiat la data de 29.06.2010 privind proiectul "Modernizare şi retehnologizare fabrică de conserve din carne şi preparate localitatea Mediaş, judeţul Sibiu", înregistrat sub nr. x la data de 29.06.2010, prin care a fost stabilit un debit în valoare totală de 6.964.760,54 RON, la care se adaugă dobânzi şi penalităţi de întârziere în caz de neplată.

În drept, instanţa de fond a reţinut că, prin cererea completatoare, reclamanta şi-a grupat criticile pe patru puncte, dintre care primele două vizează aspecte formale de nelegalitate, prin care invocă încălcarea dreptului său la apărare prin nerespectarea dreptului de a fi ascultat în cadrul procedurii administrative, respectiv prin nemotivarea actului administrativ (neindicarea temeiului de drept specific; nedescrierea "neregulilor; neindicarea bugetelor afectate), următoarele două vizând un aspect de temeinicie, referitor la forţa probantă a constatărilor transmise de către OLAF şi lipsa unei anchete proprii a pârâtei, respectiv un aspect de nelegalitate referitor la o pretinsă încălcare a principiului proporţionalităţii în aplicarea corecţiei financiare pentru întregul sprijin financiar acordat.

Instanţa de fond a subliniat, ca un aspect esenţial al procedurii, că prezentul litigiu se circumscrie activităţii de gestionare a fondurilor acordate de către Comisia Europeană în cadrul Programului Special de Pre-Aderare pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală - "SAPARD", un instrument financiar oferit de Uniunea Europeană în faza de preaderare pentru a sprijini ţările din Europa Centrală şi de Est în curs de aderare la Uniunea Europeana şi pentru a pregăti participarea acestora la Politica Agricolă Comună, astfel încât cenzura instanţei naţionale va avea în vedere două coordonate distincte, pentru fiecare urmând să analizeze dreptul de apreciere al autorităţii administrative la nivelul corespunzător.

Astfel, cum Procesul-verbal de constatare ce formează obiectul prezentei cauze a fost încheiat la data de 29.06.2010, dată la care România era deja membră a Uniunii Europene şi îi erau direct aplicabile prevederile din tratatele şi regulamentele Uniunii, care au şi capacitatea de a produce efecte directe în privinţa particularilor, precum şi principiile decurgând din jurisprudenţa instanţelor comunitare, Curtea urmează a analiza criticile de nelegalitate şi netemeinicie în ceea ce priveşte aspectele formale, procedurale, din perspectiva reglementărilor (adoptate la nivel naţional şi la nivelul Uniunii Europene) în vigoare la momentul întocmirii actelor, iar pe cele ce vizează fondul din perspectiva reglementărilor aplicabile la momentul săvârşirii pretinselor nereguli.

Instanţa de fond a subliniat, însă, că deşi în privinţa aspectelor procedurale statele membre beneficiază de autonomie procedurală, astfel încât procedura de emitere şi forma actului administrativ trebuie să respecte dispoziţiile legale naţionale, în privinţa aspectelor de drept substanţial şi a avut în vedere principiul supremaţiei dreptului Uniunii Europene şi a cenzurat măsurile dispuse prin verificarea îndeplinirii cerinţelor impuse de izvoarele de drept ale Uniunii Europene, înglobând actele de drept secundar şi jurisprudenţa instanţelor Uniunii, care fac parte, de asemenea, din ordinea juridică internă a României, însă interpretate la standardele impuse de Uniune.

Analizând, pe baza celor două coordonate relevate, actul administrativ contestat în prezenta procedură, Curtea a apreciat că la emiterea acestuia au fost respectate dispoziţiilor procedurale interne, în special având în vedere că verificările nu au fost efectuate de către autorităţile naţionale, ci de către Comisia Europeană, prin mecanismele sale specifice prezentate anterior, respectiv prin intermediul OLAF, astfel încât nu se impunea o altă activitate de verificare faptică din partea pârâtei autoritate naţională competentă în gestionarea fondurilor comunitare vizate.

Astfel, Curtea a apreciat că au fost respectate dispoziţiile art. 3 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 (aprobate prin H.G. nr. 1306/2007), care prevăd elementele pe care trebuie să le conţină procesul-verbal de constatare.

Curtea a subliniat că în cauză neregula a fost constatată de către Comisia Europeană (prin intermediul OLAF), astfel încât pârâtei îi revenea exclusiv obligaţia, potrivit dispoziţiilor din cuprinsul Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, precum şi a reglementărilor interne cu caracter normativ din cuprinsul art. 11 alin. (13), în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente, de a "proceda la stabilirea şi individualizarea obligaţiilor de plată şi emiterea titlului de creanţă, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul DLAF."

Nu au fost reţinute apărările reclamantei referitoarea la inexistenţa unor sesizări şi acte de constatare ale instituţiei corespondente interne a OLAF, DLAF, întrucât lipsa unor astfel de reglementări la nivelul actului administrativ cu caracter normativ (Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003) este pe deplin justificată de existenţa reglementărilor la nivelul Uniunii Europene, cuprinse în regulamentele Uniunii, cu caracter direct şi obligatoriu, care conferă caracter de "sesizare administrativă" sesizării OLAF, precum şi de probă judiciară actelor de control întocmite în orice fază a investigaţiei administrative, astfel încât apare ca firească limitarea atribuţiilor pârâtei exclusiv la stabilirea şi individualizarea creanţei, în privinţa constatării acesteia preluând doar informaţiile furnizate de către OLAF.

Instanţa de fond a constatat că în procesul-verbal au fost preluate, în mod corespunzător, neregulile constatate de către OLAF în cadrul investigaţiilor desfăşurate atât prin intermediul propriilor angajaţi, cât şi în baza mecanismelor de cooperare, cu instituţii din cadrul celorlalte state membre, fiind expuse, totodată, şi dispoziţiile din contractul de finanţare şi Acordul multianual de finanţare încheiat între Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, pe baza căruia a fost încheiat contractul de finanţare şi care este temeiul juridic pentru aplicarea dispoziţiilor de drept substanţial ale Uniunii Europene în privinţa calificării neregulilor, astfel încât criticile de ordin formal referitoare la conţinutul procesului-verbal nu pot fi reţinute.

În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a dreptului la apărare prin nerespectarea dispoziţiilor din dreptul intern referitoare la ascultarea reclamantei, s-a apreciat că, pe de o parte, reclamanta nu indică cu exactitate în ce modalitate această pretinsă încălcare i-a produs o vătămare, care este acea vătămare şi de ce nu ar putea fi înlăturată într-o altă modalitate decât prin anularea actului, în condiţiile în care reclamanta a avut posibilitatea să-şi expună punctul de vedere şi să-şi prezinte argumentele şi mijloacele de probă atât în cadrul procedurii administrative, cât şi în faţa acestei instanţe, iar pe de altă parte, s-a reţinut că pârâta a înţeles să se folosească de prerogativa conferită de dreptul intern de a întocmi actul de constatare fără audierea contribuabilului, opţiune justificată tocmai de împrejurarea existenţei unei constatări a încălcării din partea Comisiei Europene înseşi. Faţă de aceste considerente, s-a apreciat că prin neaudierea reclamantei anterior încheierii procesului-verbal în discuţie nu i s-a adus acesteia nicio vătămare care să nu fi putut fi înlăturată în etapele administrativă şi judiciară de contestare, astfel încât motivul invocat nu este de natură să atragă anularea actului şi refacerea acestuia.

În ceea ce priveşte motivele de fond, referitoare la forţa probantă a actelor întocmite în cursul investigaţiei desfăşurate de către OLAF, s-a reţinut ca un element esenţial că întreaga apărare a reclamantei s-a bazat pe încercarea de invalidare a probelor obţinute de către OLAF în cadrul investigaţiei şi pe o plasare a sarcinii probei exclusiv asupra pârâtei, în condiţiile în care în raportul juridic de drept material în cadrul căruia reclamanta este beneficiar al unor fonduri nerambursabile, condiţionat de îndeplinirea unor cerinţe exprese şi a unor standarde impuse, acesteia îi revine sarcina dovedirii, dincolo de orice dubiu, la orice sesizare a unuia dintre organele cu atribuţii de control în modul de gestionare al fondurilor nerambursabile, că a acţionat cu deplină bună credinţă, că a efectuat toate verificările necesare pentru preîntâmpinarea oricăror efecte negative asupra modului de utilizare a fondurilor, iar responsabilitatea pentru alegerea partenerilor contractuali şi pentru modalitatea în care aceştia au participat la procedurile derulate de către reclamantă îi revine acesteia.

S-a subliniat că esenţială este stabilirea naturii răspunderii juridice în baza căreia se impun aceste corecţii financiare, or aceasta este o răspundere juridică contractuală, ce decurge din contractul de finanţare încheiat de către reclamantă cu pârâta, aceasta din urmă acţionând în numele Comisiei Europene şi a Statului Român, astfel încât gradul de cenzură în privinţa îndeplinirii obligaţiilor contractuale este unul sporit, reclamanta fiind beneficiara unei finanţări nerambursabile din partea Uniunii Europene şi a Statului Român. Astfel, obligaţiile reclamantei sunt obligaţii calificate şi impuneau din partea acesteia atingerea unui rezultat precis şi bine circumstanţiat: utilizarea fondurilor pentru scopul aprobat, în condiţiile contractului de finanţare şi a Acordului multianual de finanţare încheiat între Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, printre aceste obligaţii fiind şi cea de derulare a unor proceduri transparente de achiziţie publică pe bază de cerere de oferte în cadrul cărora să se primească cereri de oferte conforme de la cel puţin trei furnizori

Astfel, reclamanta, în calitate de Beneficiar al finanţării nerambursabile, avea, conform prevederilor Contractului de finanţare, următoarele obligaţii:

- alin. (1) paragraful final al art. 1 - Obligaţii generale din Anexa I - Prevederi Generale:

"Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului'.

- alin. (2) al art. 1 - Obligaţii generale din Anexa I - Prevederi Generale:

"Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficientă şi vigilentă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în concordantă cu acest contract".

- pct. 1 parag. (2) din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1, 3.4:

"Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri şi lucrări, mai mari de echivalentul in RON a 10.000 euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privaţi au obţinut oferte conforme de la cel puţin 3 furnizori".

- pct. 1 parag. (5) din Cap. I - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii măsurilor 1.1, 3.1, 3.4 conform căreia atribuirea contractelor trebuie sa fie în strictă concordanţa cu principiul liberei concurenţe, al transparenţei, al respectării parametrilor de calitate a obiectelor achiziţiilor şi principiul eficientei utilizării a fondurilor.

În conformitate cu prevederile art. 35 din Regulamentul nr. 1290/2005 al CE privind finanţarea politicii agricole comune, "constatarea primară administrativă sau judiciară reprezintă prima evaluare scrisă a unei autorităţi competente, administrative sau judiciare, care concluzionează, pe baza faptelor concrete, dacă a fost comisă vreo neregularitate, fără a aduce atingere posibilităţii ca această concluzie poate să fie ulterior modificată sau retrasă ca urmare a procedurii administrative sau judiciare".

S-a apreciat că probele obţinute de către OLAF în cadrul investigaţiei desfăşurate, fie ca urmare a propriilor activităţi de investigare, fie în calitate de coordonator, în baza dispoziţiilor din Regulamentul nr. 515/1997, confirmate şi prin Raportul final finalizat pe parcursul prezentei proceduri judiciare şi transmis, la cererea instanţei, la dosar, susţin concluzia neautenticităţii ofertelor depuse în cadrul celor două proceduri de achiziţii publice derulate de către reclamanta S.C. A. S.A., împrejurare care justifică retragerea dreptului de a beneficia de finanţarea nerambursabilă, cheltuielile utilizate în cadrul celor două proceduri reprezentând cheltuieli neeligibile.

S-a subliniat că, astfel cum rezultă din întreaga corespondenţă a OLAF cu structurile pârâtei, investigaţiile OLAF au avut în vedere toate cele 211 proiecte finanţate prin Măsura 1.1, carne, produse din carne şi ouă a programului SAPARD din România, dintre care în anul 2008 au fost identificate şi strânse dovezi privind posibile fraude şi înaintate atât către DNA cât şi către pârâtă dovezile în 11 proiecte, printre care şi cel vizând-o pe reclamanta S.C. A. S.A., solicitându-se, totodată, DG Agricultură, ca toate cele 11 proiecte să nu fie cofinanţate de la bugetul UE şi să fie tratate conform procedurii de "Lichidare a conturilor" (adresa OLAF nr. D/004352 din 06.05.2010).

Astfel, analizând conţinutul Raportului de control al Serviciului German de Investigaţii Vamale cu privire la compania germană B., în cuprinsul căruia sunt redate declaraţiile reprezentantului legal al societăţii, Carl-Eugen Reich, copiile ofertelor nr. 2007/125 şi 2007/131 obţinute de la compania B. şi copiile ofertelor nr. 2007/125 şi 2007/131 utilizate de reclamanta S.C. A. S.A. cu privire la solicitarea de finanţare SAPARD, prin raportare la constatările OLAF din cuprinsul adresei nr. D/002759 din 19 martie 2010 înregistrată la A.P.D.R.P. cu nr. 5648 din 26 martie 2010, Curtea reţine că oferta utilizată de către reclamanta S.C. A. S.A. pentru obţinerea decontării sumei plătită pentru achiziţionarea de echipamente de la C., ca aparţinând societăţii germane B., a fost una neautentică, reprezentantul legal al societăţii nerecunoscând semnătura şi ştampila pe exemplarul de ofertă depus de către reclamantă.

De asemenea, analizând Raportul de control al Guardia di Finanza di D. cu privire la compania E. S.R.L., în cuprinsul căruia sunt redate declaraţiile reprezentantului legal al E. S.R.L., F.; procesul-verbal de control al OLAF pe teren asupra companiei G. S.R.L., în cuprinsul căruia sunt redate declaraţiile reprezentantului legal al G. S.R.L., H., şi procesul-verbal de control pe teren al OLAF asupra companiei P.F.E. S.R.L., coroborate adresa din 15 iunie 2010 înregistrată la A.P.D.R.P cu nr. 12.923 din 23 iunie 2010, Curtea apreciază că acestea relevă implicarea activă a reclamantei în identificarea ofertanţilor instalaţiilor achiziţionate de la E. S.R.L. şi întocmirea ofertelor în mod formal, pentru a determina achiziţionarea bunurilor de la societatea agreată.

S-a apreciat că reclamanta nu poate invoca lipsa oricărei culpe din partea sa şi o eventuală atitudine culpabilă a societăţilor B., respectiv E. S.R.L., G. S.R.L. şi I. S.R.L., întrucât responsabilitatea în cadrul relaţiilor contractuale dintre acestea este una distinctă de responsabilitatea care îi revenea reclamantei în cadrul Contractului de finanţare, astfel încât, în condiţiile în care a rezultat, din cadrul investigaţiilor, că ofertele nu au fost rezultatul liberei concurenţe şi a interacţiunii mecanismelor de piaţă referitoare la cerere şi ofertă, acestea nu pot sta la baza decontării sumelor acordate în baza contractului de finanţare, cu consecinţa firească a recuperării sumelor decontate.

În ceea ce priveşte pretinsa încălcare a principiului proporţionalităţii, s-a apreciat că, prin modalitatea în care au fost săvârşite neregulile, prin participarea directă a reclamantei la trucarea ofertelor şi obţinerea unor oferte nereale, este pe deplin justificată măsura recuperării integrale a fondurilor acordate, atât din bugetul Uniunii Europene, cât şi din bugetul naţional şi că este alegerea oricărui operator economic să-şi aleagă partenerii comerciali, să aleagă utilajele pe care doreşte să le achiziţioneze, însă pentru a putea beneficia de finanţarea acestor cheltuieli, trebuie să respecte o serie de condiţii şi proceduri prevăzute în instrumentele puse la dispoziţia sa încă din perioada anterioară accesării fondurilor, condiţii şi proceduri previzibile şi clare, cu sancţiuni la fel de previzibile.

3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A. şi a solicitat admiterea recursului atât împotriva încheierii de şedinţă din 28.01.2013 prin care instanţa de fond a respins probele solicitate dar şi împotriva sentinţei civile nr. 628 din 11.02.2013 prin care s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată.

S-a solicitat:

- în principal, în conformitate cu art. 304 pct. 5 coroborat cu art. 312 C. proc. civ., să se caseze sentinţa recurată şi, pe cale de consecinţă, trimiterea cauzei spre rejudecare în fond, având în vedere necesitatea administrării probei cu înscrisuri, probei cu expertiză contabilă şi probei cu expertiză grafoscopică, probe ce au fost respinse de instanţa de fond;

- în subsidiar, potrivit prevederilor art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ., să se admită recursul, să se modifice sentinţa recurată în sensul admiterii acţiunii şi, pe cale de consecinţă, să se admită plângerea formulată împotriva Deciziei nr. 18159/30.08.2010 privind soluţionarea contestaţiei formulate de S.C. A. S.A. în calitate de beneficiar al unui sprijin financiar nerambursabil SAPARD prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia împotriva măsurilor dispuse prin procesul-verbal încheiat de APDRP la 29.06.2010, cu anularea în întregime a Deciziei nr. 18159 din 30.08.2010 şi a procesului-verbal nr. x/29.06.2010, cu consecinţa exonerării acesteia de la plata sumei de 6.964.750,54 RON.

I. Primul motiv de recurs invocat a fost cel prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. pentru că hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 C. proc. civ. şi se referă la încheierea de şedinţă din 28.01.2013, apreciindu-se că au fost nelegale măsurile dispuse de instanţa de fond, respectiv respingerea probei cu înscrisuri, probei cu expertiza contabilă, probei cu expertiza grafoscopică.

S-a arătat că instanţa de fond a fost lipsită de rol activ şi nu a stabilit cu certitudine starea de fapt prin neadmiterea probelor solicitate de reclamantă.

Astfel, s-a solicitat să se depună la dosar, în original, întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 18159 din 30.08.2010 emisă de APDRP pentru a se putea constata ce documente au fost analizate de către reprezentanţii OLAF şi declaraţiile persoanelor fizice, reprezentanţii societăţilor ofertante, în condiţiile în care în actele contestate s-a reţinut că aceste persoane fizice au declarat fie că ofertele analizate în cadrul procedurilor organizate de reclamantă nu sunt reale, fie că "ofertele prezentate de G. şi I. au fost pregătite şi elaborate în birourile de la E.".

Intimata-pârâtă nu a depus la dosar declaraţiile persoanelor fizice astfel încât să se poată stabili cu exactitate ce au declarat aceste persoane.

Totodată, s-a invocat faptul că Notele din 15.06.2010 şi 19.03.2010 emise de OLAF şi rapoartele întocmite de Serviciul German de Investigaţii Vamale şi Gărzii de Finanţe Italia au fost întocmite doar pe baza declaraţiilor reprezentanţilor unora dintre societăţile care au participat în cadrul procedurii, fără a fi făcută vreo altă cercetare.

Prin respingerea acestei solicitări instanţa de fond a încălcat în mod grav dreptul la apărare al reclamantei şi, pe cale de consecinţă, nu a fost în măsură să stabilească pe baza unor probe situaţia de fapt ce a fost dedusă judecăţii, iar în motivarea sentinţei s-au făcut referiri numai la texte de lege şi afirmaţiile pârâtei, fără a se raporta la argumentele reclamantei.

S-a solicitat admiterea probei cu expertiza contabilă în faţa instanţei de fond pentru a se stabili cât anume din fondurile declarate neeligibile se către pârâtă reprezintă fonduri SAPARD, dacă au fost achitate aceste sume şi în baza căror documente, având în vedere că prin modul în care a procedat pârâta APDRP - recuperare integrală a prejudiciului - a încălcat principiul proporţionalităţii sancţiunilor administrative statuat în legislaţia comunitară care obligă autorităţile competente să aplice sancţiuni proporţional cu gravitatea greşelilor, neregulilor sau a fraudei, respectiv art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995, art. 103 din Regulamentul nr. 1605/2002 şi art. 87 din Regulamentul nr. 2342/2002.

Recurenta susţine că a solicitat încuviinţarea probei cu expertiza grafoscopică prin care să se compare ofertele din cadrul proiectului SAPARD cu alte înscrisuri ce emanau de la reprezentantul ofertantului necâştigător sau de la împuterniciţii acesteia pentru a se putea stabili cu exactitate dacă ofertele depuse reprezintă voinţa reală a celor două campanii pentru participarea la procedurile de achiziţie publică iniţiate de reclamantă, mai ales că actele întocmite de Serviciul german de investigaţii vamale şi Gărzii de finanţe din Italia sunt bazate strict pe declaraţiile reprezentanţilor unora dintre societăţile care au participat în cadrul procedurii.

Pentru că au fost respinse toate aceste solicitări s-a considerat de către recurentă că se impune casarea hotărârii întrucât instanţa de fond nu a cercetat fondul cauzei în baza rolului activ consacrat de art. 129 alin. (4) C. proc. civ., pronunţând hotărârea fără a avea toate documentele care au stat la baza emiterii actelor administrative contestate şi fără a verifica în vreun fel constatările efectuate de OLAF.

II. În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva sentinţei civile nr. 628 din 11.02.2013 potrivit art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. s-a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii deoarece pe fondul cauzei, în analiza motivelor de nelegalitate a actelor administrative contestate, instanţa a făcut o aplicare greşită a prevederilor legale incidente şi a dat o greşită interpretare recomandărilor OLAF, practic acestea constituind singurele documente la care s-a raportat instanţa de fond, fără a avea în vedere şi alte aspecte.

a) instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 2 pct. 2 din H.G. nr. 1306/2007 pentru că a apreciat în mod eronat că dreptul de ascultare al petentei este asigurat prin accesul la justiţie şi când a reţinut că "reclamanta a avut posibilitatea să îşi expusă punctul de vedere şi să îşi prezinte argumentele atât în cadrul procedurii administrative, cât şi în faţa acestei instanţe".

Recurenta susţine că procesul-verbal nr. x/29.06.2010 a fost încheiat cu încălcarea prevederilor imperative ale art. 9 Cod procedură fiscală, respectiv a fost încheiat cu încălcarea dreptului de a fi ascultată înainte de luarea deciziei de imputare a unor sume ca neeligibile, dispoziţii incidente având în vedere că, potrivit art. 4 pct. 2 din O.G. nr. 79/2003, sunt aplicabile prevederile din Codul de procedură fiscală.

Aplicarea greşită a prevederilor art. 2 pct. 2 din H.G. nr. 1306/2007 a fost apreciată în raport cu susţinerile instanţei de fond potrivit cărora cerinţa acestui articol este complinită prin verificările efectuate de OLAF şi nefiind necesară audierea reclamantei. Dar, susţine recurenta, textul a fost instituit tocmai pentru a oferi structurii supuse verificării posibilitatea de a prezenta toate datele şi documentele necesare clarificării situaţiilor de fapt ce fac obiectul verificării şi el nu poate fi acoperit prin existenţa accesului la instanţă.

Intimata APDRP nu a procedat în spiritul actelor normative în vigoare şi a considerat sesizările OLAF acte de control, fără a verifica dacă acestea au fost emise în condiţiile Regulamentului CE nr. 1073/1999 privind investigaţiile efectuate de Oficiul European de Luptă Antifraudă.

b) instanţa de fond nu a analizat apărările recurentei-reclamante şi s-a rezumat să preia în integralitate concluziile recomandărilor OLAF, fără a face o analiză proprie prin prisma motivelor de nelegalitate invocate, fără a analiza documentele ce au stat la baza procedurilor de achiziţie.

S-a arătat că instanţa de fond, la soluţionarea cauzei, a înţeles să se raporteze strict la adresa din 15.06.2010 şi la cea din 19.03.2010 întocmite de OLAF, considerând că au valoare absolută, iar cele conţinute nu pot fi combătute.

Dar, apreciază recurenta, corespondenţa OLAF poate fi considerată o sesizare cu caracter extern şi, în conformitate cu art. 10 din Regulamentul CE nr. 1073/1999, o sursă de informaţii obţinute de acest organism în sensul investigaţiilor externe ce ar trebui să genereze deschiderea de către APRDP sau DLAF a unor controale în cadrul cărora să se verifice potenţialul de valorificare al informaţiilor.

Instanţa de fond, interpretând greşit actul dedus judecăţii, a apreciat că recomandările OLAF au valoare absolută, deşi foloseşte termenul de "prima descoperire administrativă", ceea ce semnifică existenţa unui început de dovadă care trebuie coroborat cu alte probe, că trebuie efectuate verificări proprii de către instituţiile din România abilitate în acest scop.

Nu s-a avut în vedere de către instanţa de fond că numai un raport final de control întocmit conform Regulamentului nr. 1073/1999 şi Manualului OLAF ar reprezenta singurul mijloc de probă care poate fi utilizat în procedurile administrative şi judiciare naţionale (art. 9 alin. (2) din Regulamentul nr. 1073/1999).

S-a invocat de către recurentă şi faptul că intimata APDRP a încălcat şi principiul proporţionalităţii sancţiunilor administrative statuat în legislaţia comunitară.

c) instanţa de fond, aplicând greşit legea, nu a avut în vedere că procesul-verbal nr. x/29.06.2010 a fost încheiat cu încălcarea prevederilor imperative ale H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003.

În conţinutul procesului-verbal organul emitent a indicat baza legală a verificării (O.G. nr. 79/2003, H.G. nr. 1510/2003, O.U.G. nr. 27/2007 şi O.U.G. nr. 13/2006), dar nu a indicat temeiul de drept care justifică măsura stabilirii în sarcina beneficiarului a obligaţiei de a suporta sumele declarate neeligibile în baza rapoartelor Serviciului German de Investigaţii Vamale şi Gărzii de finanţe din Italia.

Articolele din contractul-cadru şi anexele acestuia, menţionate în procesul-verbal, în opinia recurentei, nu pot fi apreciate ca reprezentând temeiul individualizării creanţei bugetare şi, de aceea, soluţia instanţei de fond a fost dată cu aplicarea greşită a legii pentru că nu s-a avut în vedere că procesul-verbal nu este motivat în drept, aspect de natură a atrage nulitatea sa absolută.

În conţinutul procesului-verbal nu numai că nu este redat contextul în care s-au produs neregulile, dar nici măcar nu se arată care sunt respectivele nereguli a căror nerespectare îndreptăţeşte organul de control să procedeze la recuperarea sumei declarate neeligibile.

Din analiza conţinutului procesului-verbal s-ar putea constata, susţine recurenta, că singura împrejurare reţinută de organul de control ca determinantă în aprecierea necesităţii recuperării sumei de 6.964.760,54 RON este recomandarea formulată în acest sens de OLAF, dar aceasta nu poate fi încadrată în noţiunea de "neregulă" circumscrisă de lege.

d) instanţa de fond nu a analizat nici un moment modul în care s-a derulat procedura de selecţie a ofertelor recurentei pentru achiziţionarea de utilaje tehnologice necesare pentru finalizarea proiectului "Modernizarea şi retehnologizarea fabricii de conserve din carne şi preparate localitatea Mediaş, judeţul Sibiu" şi nici nu s-a pronunţat pe aceste aspecte invocate de reclamantă în cadrul acţiunii în care s-a precizat că procedura s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor din contracte-cadru, toate documentele aferente acesteia, inclusiv ofertele participanţilor fiind autentice.

În ceea ce priveşte constatările efectuate de Serviciul German de Investigaţii Vamale s-a solicitat de către recurentă să se observe că acestea sunt bazate strict pe declaraţiile reprezentanţilor unora dintre societăţile care au participat în cadrul procedurii, neefectuându-se nicio altă cercetare şi nu se poate ca o simplă declaraţie a unui ofertant necâştigător al licitaţiei să fie considerată probă pertinentă şi suficientă pentru a conduce la concluzia că acel înscris nu a fost întocmit de acea societate, mai ales că expertiza grafoscopică a fost respinsă de instanţa de fond.

Au fost invocate neconcordantele din declaraţiile reprezentantului B. care a menţionat atât că ofertele analizate nu sunt reale, cât şi că ofertele sunt reale şi întocmite chiar de el la solicitarea ofertantului desemnat câştigător, dar fără să se afirme vreun moment că ofertele au fost întocmite la solicitarea recurentei, că aceasta a avut cunoştinţă de modul în care s-au întocmit.

Din analiza dosarelor de achiziţie recurenta susţine că ofertele I. şi G. nu au menţionate numele reprezentanţilor, purtând semnături diferite, atât una faţă de cealaltă, cât şi faţă de oferta E., această împrejurare nu poate fi imputată recurentei care, pe lângă faptul că nu a avut cunoştinţă de pretinsa legătură între societăţile ofertante, nici nu avea mijloace prin care să verifice o asemenea legătură.

S-a arătat că intimata nu a depus la dosar nici declaraţiile persoanelor fizice, reprezentanţii societăţilor ofertante, astfel încât să se poată stabili cu exactitate ce au declarat aceste persoane şi nici OLAF nu a fost în măsură să pună la dispoziţia instanţei de judecată declaraţiile persoanelor fizice ce se pretinde că au constituit proba absolută cu privire la modul de derulare a achiziţiilor în cadrul proiectului.

e) un aspect esenţial, susţine recurenta, în aprecierea legalităţii actelor administrative atacate este acela că în raport de situaţia creată prin sesizările OLAF privind presupuse neregularităţi semnalate la plata unor finanţări prin programul SAPARD s-a dispus de către Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale prezentarea unui punct de vedere al DLAF, iar acest punct de vedere a fost însuşit de minister, iar prin adresa din 16.03.2011 s-a concluzionat că se impunea revocarea de urgenţă a proceselor-verbale de constatare.

În drept, au fost invocate prevederile art. 304 pct. 5, 8 şi 9 şi art. 3041 C. proc. civ.

Intimata Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (prin reorganizarea APDRP) a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar ulterior Note scrise.

Recurenta S.C. A. S.A. a depus şi Note de şedinţă şi Nota de control preliminară întocmită de DLAF sub nr. 7/640/2008/2009.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii formulate de reclamantă prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 18159 din 30.08.2010 emisă de APDRP privind soluţionarea contestaţiei formulată de S.C. A. S.A. în calitate de beneficiar al unui sprijin financiar nerambursabil SAPARD şi prin care a fost respinsă contestaţia împotriva procesului-verbal încheiat de intimată la 29.06.2010 şi s-a stabilit obligaţia de plată a sumei de 6.964.760,54 RON.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, dar recursul declarat de reclamantă a vizat atât soluţia pronunţată pe fond dar şi încheierea de şedinţă din 28.01.2013 prin care au fost respinse probele solicitate de reclamantă.

Referitor la recursul declarat împotriva încheierii de şedinţă din 28.01.2013, prin care a fost respinsă proba cu înscrisuri, proba cu expertiză contabilă şi cu expertiza grafoscopic㸠a fost invocat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.. Conform art. 304 pct. 5 C. proc. civ., hotărârea este nelegală când instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. (2) C. proc. civ., iar potrivit art. 105 alin. (2) C. proc. civ.:

"Actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcţionar necompetent se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor. În cazul nulităţilor prevăzute anume de lege, vătămarea se presupune până la dovada contrarie".

Din interpretarea acestor texte rezultă că pentru a fi incident acest motiv de recurs trebuie dovedită vătămarea ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea sentinţei, iar în cauză, recurenta nu a dovedit o asemenea vătămare.

Expertiza contabilă nu era necesară pentru că reclamanta nu a contestat sumele ce i-au fost achitate în cadrul programului SAPARD, iar aplicarea principiului proporţionalităţii nu se face de către expertiza contabilă, ci se poate verifica modul de aplicare a acestuia de către autoritatea publică chiar de către instanţă, fără a fi necesară efectuarea unei expertize contabile.

Expertiza grafoscopică, în general, are ca scop identificarea autorului unui scris necunoscut sau contestat prin stabilirea faptului că un text sau o semnătură au fost realizate de către persoana nominalizată în actul respectiv sau identificarea persoanei care a executat un text sau o semnătură ce s-au dovedit că nu aparţin titularului sau provin de la autori necunoscuţi sau cu nume fictive. Recurenta susţine că era necesară o asemenea expertiză pentru a se putea stabili cu exactitate dacă ofertele depuse în cadrul procedurii de achiziţie publică reprezintă voinţa reală a celor două companii din Italia şi Germania, în raport de concluziile OLAF.

Mai mult, în raport de susţinerile recurentei potrivit căreia ofertele I. şi G. nu au menţionate numele reprezentanţilor, dar având semnături diferite, atât una faţă de cealaltă, cât şi faţă de oferta E., o asemenea expertiză nu ar fi putut stabili cu exactitate voinţa firmelor participante la procedura de achiziţie.

În condiţiile în care în faţa instanţei de fond a fost depus raportul final OLAF unde s-a arătat că a fost descoperit că:

- în implementarea proiectului au avut loc nereguli intenţionate, astfel cum acestea sunt definite de art. 5 din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE;

- beneficiarul S.C. A. S.A. avea cunoştinţă de manipularea procedurilor de licitaţie, având în vedere faptul că mai multe companii ofertante nu au primit cererile de ofertare pentru proiect de la S.C. A., ci de la compania câştigătoare S.C. E. S.R.L., instanţa de fond în mod corect, nu a încuviinţat expertiza grafoscopică pentru că nu s-a făcut înscrierea în fals a concluziilor raportului OLAF.

Chiar dacă instanţa de fond a făcut referiri la adresele din 15.06.2010 şi 19.03.2010 întocmite de OLAF nu se poate considera că hotărârea a fost pronunţată fără a avea depuse toate documentele care au stat la baza emiterii actelor contestate, pentru că, aşa cum s-a precizat, la dosarul cauzei a fost depusă documentaţia, inclusiv raportul final OLAF.

Nefiind dovedită vătămarea produsă reclamantei prin respingerea acestor probe, criticile recurentei împotriva încheierii de şedinţă din 28.01.2013 vor fi respins ca neîntemeiate şi nu se impune casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare. Criticile din recurs ce se referă la sentinţa pronunţată din perspectiva motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 8 şi 9 C. proc. civ. vor fi respinse ca nefondate.

Instanţa de fond nu a făcut o aplicare greşită a prevederilor art. 2 pct. 2 din H.G. nr. 1306/2007

Conform art. 2 pct. 2 din H.G. nr. 1306/2007 privind Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător:

"În cazul activităţii de verificare, echipa nominalizată va comunica structurii supuse verificării data declanşării acţiunii cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte, precizându-se scopul şi durata acesteia".

Deşi invocă acest text, recurenta, în cadrul motivelor de recurs se referă la art. 9 din Codul de procedură fiscală potrivit căruia:

"Înaintea luării deciziei organul fiscal este obligat să asigure contribuabilului posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere cu privire la faptele şi împrejurările relevante în luarea deciziei".

Însă, sunt ignorate disp.art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 1306/2007 care precizează expres că în cazuri justificate, se poate decide că acţiunile de verificare declanşate ca urmare a unor sesizări să nu se comunice structurii supuse verificării.

Dar chiar şi în condiţiile în care, strict formal, în procesul-verbal încheiat nu a fost consemnat punctul de vedere al societăţii, aceasta a avut posibilitatea să-şi facă apărările începând cu procedura administrativă şi, ulterior, în faţa instanţei de judecată şi, de aceea, nu se poate considera că au fost încălcate disp.art. 2 pct. 2 din Hg nr. 1306/2007.

Sentinţa atacată nu este nelegală pentru că au fost analizate apărările reclamantei, dar în raport de recomandările şi concluziile OLAF şi de probele administrate în cauză.

Aşa cum s-a precizat, procesul-verbal nr. x din 29.06.2010 a fost întocmit de APDRP ca urmare a unor sesizări DLAF, potrivit art. 2 alin. (13) din H.G. nr. 1306/2007, "în acest caz autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente va proceda la stabilirea şi individualizarea obligaţiilor de plată şi emiterea titlului de creanţă, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul de sesizare", iar conform art. 11 alin. (1) din acelaşi act normativ:

"Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare sunt obligate să declanşeze procedura de constatare şi recuperare a creanţelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia Europeană".

Deşi iniţial au existat numai sesizării ale OLAF - instituţie cu atribuţii specifice de control al modului de gestionare a fondurilor comunitare din cadrul Comisiei Europene, ulterior a fost întocmit şi raportul final OLAF care a confirmat toate neregulile sesizate iniţial.

Art. 1 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1073/1999 prevede că "Pentru intensificarea combaterii fraudei, a corupţiei şi a oricăror alte activităţi ilegale care afectează interesele Comunităţii Europene, OLAF exercită prerogativele privind atribuţiile de investigare conferite Comisiei prin reglementările comunitare şi acordurile în vigoare în domeniile respective".

În raport de aceste prevederi şi cum s-a făcut dovada că a fost depus raportul final OLAF, acesta constituie, aşa cum chiar recurenta a arătat în motivele de recurs, mijlocul de probă utilizat în procedura judiciară naţională, astfel cum prevede art. 9 alin. (2) din Regulamentul nr. 1073/1999 şi nu se poate considera că soluţia instanţei de fond a avut în vedere numai adresele din 19.03.2010 şi 15.06.2010 emise de OLAF.

Instanţa de fond nu a aplicat greşit legea, respectiv H.G. nr. 1306/2007.

Într-adevăr, în art. 3 din H.G. nr. 1306/2007 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 se prevăd elementele pe care trebuie să le conţină procesul-verbal de constatare a neregulii, iar între acestea este şi "temeiul de drept".

Recurenta susţine că în procesul-verbal contestat în prezenta cauză, deşi au fost indicate actele normative ce reprezintă baza legală a verificării, nu ar fi indicat temeiul de drept care ar justifica măsura stabilită în sarcina beneficiarului.

Însă, procesul-verbal este motivat în drept şi au fost indicate prevederile legale ce au fost încălcate şi care justifică măsura luată de autoritatea de control, iar contractul şi anexele acestuia, deşi nu sunt acte normative, între părţile contractante, aşa cum chiar C. civ. - 1864 prevedea, reprezintă legea părţilor, iar nerespectarea obligaţiilor asumate printr-un contract duce la angajarea răspunderii contractuale.

Chiar în definiţia neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 se consideră că aceasta poate fi orice abatere de la prevederile contractuale.

A fost criticat şi faptul că în procesul-verbal nu s-a arătat care au fost neregulile care ar putea îndreptăţi organul de control să procedeze la recuperarea sumei declarate neeligibile, dar recurenta a ignorat dispoziţiile art. 2 alin. (13) din H.G. nr. 1306/2007 ce se referă la ipoteza în care procesul-verbal este întocmit ca urmare a unei sesizări OLAF şi unde se precizează expres că "rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul de sesizare".

Cu alte cuvinte, autoritatea de control nu a făcut altceva decât să respecte prevederile legale mai sus citate, iar respectarea legii nu duce la nulitatea actului astfel întocmit.

Soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică şi în privinţa abaterilor constatate şi pentru care s-a dispus recuperarea sumelor declarate neeligibile.

Investigaţiile efectuate de OLAF au dovedit că în procedura de selecţie de oferte derulată de reclamantă au fost descoperite nereguli.

Suma de 6.964.760,51 RON declarată neeligibilă a fost aferentă achiziţiei linie tehnologică pentru procesare conserve, achiziţie maşini şi utilaje şi achiziţie ruter cu vacuum şi cuvă de cca. 500 l, iar neregulile au fost următoarele:

- pentru primul contract s-a dovedit că ofertele depuse de S.C. G. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. şi S.C. I. S.R.L. nu ar fi independente;

- semnătura ce apare pe oferta B. nu ar aparţine reprezentantului acestei companii;

- oferta J. nu ar fi fost întocmită de către K. Germania, astfel că oferta nu este autentică.

Deşi recurenta susţine că ofertele participanţilor au fost autentice, investigaţiile efectuate de OLAF, ca organism specializat pentru acestea, au demonstrat contrariul, chiar dacă nu s-a dovedit că ofertele ar fi fost întocmite la solicitarea recurentei, ci a ofertantului declarat câştigător.

Potrivit prevederilor contractului (art. 1 alin. (2) din Anexa I) - "Beneficiarul se obligă să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în concordanţă cu acest contract", astfel că beneficiarul este singurul răspunzător pentru implementarea proiectului, începând cu modul de desfăşurare a procedurii de selecţie de oferte şi unde avea obligaţia să se asigure că societăţile acţionau de o manieră independentă şi erau eligibile să participe la procedura derulată în cadrul Programului SAPARD.

Aşa cum chiar în contractul încheiat s-a precizat, beneficiarul, pentru a evita plata unor sume declarate neeligibile, trebuie să dovedească faptul că a acţionat "cu maxim de profesionalism" şi "vigilenţă".

Or, în cauză, recurenta nu a solicitat participanţilor la procedură orice informaţii pentru a se asigura că ofertele depuse sunt în concordanţă cu rigorile Programului SAPARD, inclusiv o declaraţie că ofertele depuse sunt autentice, existenţa unor eventuale legături între societăţile participate la proceduri, astfel că nu se poate susţine, aşa cum solicită recurenta, că nu avea mijloace să verifica pretinsele legături dintre societăţile participante la procedură. Mai mult, recurenta a acceptat la dosarul procedurii de achiziţie publică prezentarea unor oferte (I., G. - fila 22 recurs) ce nu aveau menţionate numele reprezentanţilor, ci doar semnătura.

Se poate considera că recurenta-reclamantă a acţionat nediligent, expunându-se riscului de-a pierde întreaga sumă acordată cu titlu de finanţare nerambursabilă.

Referitor la suma stabilită ca neeligibilă, recurenta a invocat aplicarea principiului proporţionalităţii.

Atât prevederile contractuale (art. 117 alin. (3) şi (4) din contractul de finanţare) dar şi art. 4 alin. (1) ("ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat") şi art. 5 alin. (1) lit. c) - "abaterile intenţionate sau cele săvârşite din neglijenţă pot să atragă următoarele sancţiuni administrative: retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordate prin norme comunitare, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv" - din Regulamentul U.E. nr. 2988/1995 stabilesc obligaţia de restituire a sumelor declarate neeligibile.

Jurisprudenţa CJUE a consacrat şi ea obligaţia statelor membre de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător şi s-a precizat că încălcarea unor obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementare a Uniunii (C-104/94, C-500/99).

Suma stabilită prin procesul-verbal de 6.964.760,54 RON reprezintă decontările efectuate de către autoritatea contractantă prin Programul SAPARD până la data întocmirii acestuia, iar suma aferentă pentru cele trei contracte afectate de nereguli ar fi de 6.418.092,51 RON, aşa cum chiar recurenta a precizat.

Se constată, deci, că nu a existat o încălcare a principiului proporţionalităţii în condiţiile în care procedura a fost afectată aproape în integralitate de nereguli.

Mai mult, Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală a recomandat retragerea întregii finanţării în cazul în care neregula afectează proiectul în proporţia de mai mult de 50% şi chiar într-un procent mai mic, în cazul în care se dovedeşte că s-au creat condiţii artificiale pentru a beneficia de finanţare nerambursabilă.

Atât poziţia Curţii Europene, cât şi soluţia adoptată de APDRP prin actele contestate sunt conform cu art. 5 alin. (1) lit. c) din Regulamentul CE nr. 2958/1995 care se referă la o retragere totală sau parţială a unui avantaj.

În privinţa adresei emise de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, Înalta Curte apreciază că în afara faptului că nu a fost depusă la dosar, în raport de conţinutul indicat de recurentă, aceasta nu are incidenţă în cauză pentru că, pe de o parte, APDRP ca autoritate administrativă în subordinea ministrului trebuia să o pună în aplicare, dacă era posibilă revocarea procesului-verbal de constatare a neregulilor, iar pe de altă parte, poate să fie legată de lipsa raportului final OLAF.

Apreciind că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva încheierii din 28 ianuarie 2014 şi sentinţei civile nr. 628 din 11 februarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 2 octombrie 2015.