Municipality Loses Bid to Annul EU-Funded Project Financial Correction; Retroactivity Challenge Rejected

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 25 noiembrie 2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Suceava prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene-POR, anularea Deciziei nr. 249 din 01 noiembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 02 septembrie 2013, încheiată la data de 30.08.2013, de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, aferentă proiectului cod SMIS 13217 cu titlul "Reabilitarea zonei centrale a Municipiului Suceava, prin creare parcaje subterane, reabilitare pietonal şi străzi".

Curtea de Apel Suceava, prin sentinţa nr. 36 din 25 februarie 2014, a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Suceava prin Primar, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene-POR.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Suceava-prin Primar, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ.

A susţinut recurenta-reclamantă că a fost respinsă cererea cu argumente străine de natura pricinii, pronunţându-se o hotărâre cu greşita aplicare a prevederilor legale incidente şi cu ignorarea motivelor sale.

Instanţa de fond a reţinut în mod greşit existenţa unei încălcari a principiului liberei concurenţe. Noţiunea de afectare a liberei concurenţe, potrivit art. 82 din Tratatul de Instituire a Comunităţilor Europene şi art. 5 din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, se referă la o înţelegere între agenţii economici care afectează mediul concurenţial, ceea ce nu s-a dovedit în cauză.

În ceea ce priveşte normele aplicabile situaţiei de fapt, constatarea unor nereguli şi aplicarea unor sancţiuni neprevăzute la data când s-a săvârşit presupusa faptă de condiţionare restrictivă a participanţilor la licitaţie este lovită de nulitate absolută, încălcându-se principiul neretroactivităţii legii civile şi contravenţionale mai favorabile.

Astfel, a fost încălcat prinicipiul neretroactivităţii legii noi, O.U.G. nr. 66/2011 nefiind în vigoare în perioada când a fost organizată procedura de atribuire. Dispoziţiile acestei ordonanţe de urgenţă au fost în mod greşit aplicate în cauză, cu excepţia regulilor procedurale care privesc modul de exercitare a controlului şi competenţele organelor de control.

Constatarea presupuselor nereguli nu poate fi făcută decât prin aplicarea dispoziţiilor legale în vigoare la momentul săvârşirii acestora, respectiv la momentul publicării anunţului de participare.

Astfel, în raport cu data comiterii pretinselor nereguli, anul 2009, în ceea ce priveşte reţinerea faptelor şi a sancţiunilor aplicabile sunt incidente dispoziţiile O.G. nr. 79/2003. Urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu 03.07.2011, data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă, controlul se efectuează în procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condiţiilor de atragere a răspunderii şi stabilirea sancţiunilor nu se poate face decât în raport cu legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli.

Apreciază recurenta-reclamantă că nu are importanţă faptul că echipa de control a încheiat titlul de creanţă la data de 30.08.2013, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme neregulile constatate au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ.

Nu are importanţă nici faptul că sancţiunea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului şi o corecţie de 100%, o sancţiune mai gravă decât cea prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011, pentru că, în acest domeniu, nu se aplică legea penală sau contravenţională mai favorabilă.

Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A arătat intimatul că recurenta a organizat procedura de licitaţie deschisă pentru achiziţia de servicii de proiectare cod CPV 71322000-1 în vederea întocmirii documentaţiei tehnico-economice pentru obţinerea avizelor şi acorduri pentru poriectul de investiţii "Reabilitarea zonei centrale a Municipiului Suceava prin creare parcaje subterane, reabilitare pietonal şi străzi".

Procedura de atribuire, licitaţie deschisă, a fost iniţiată prin publicrea în SEAP a anunţului de participare nr. 86407 din 16 septembrie 2009 şi în JOUE sub nr. 2009/S 180-258424. Autoritatea contractantă a publicat un anunţ de intenţie în SEAP cu nr. 16070 din 25 august 2009 şi în JOUE cu nr. 2009/S 163-236642 din 24.08.2009.

În urma analizării ofertelor depuse, a fost declarată câştigătoare oferta S.C. A. S.R.L. în urma aplicării criteriului preţul cel mai scăzut.

Cu ocazia verificărilor asupra documentelor achiziţiei de servicii de proiectare, echipa de control din cadrul MDRAP a constatat că, prin fişa de date a achiziţiei, la pct. V.4.)-Capacitatea tehnică şi profesională, s-a solicitat, în vederea selectării pentru evaluarea ofertelor, cerinţa obligatorie ca organigrama echipei ce va fi implicată în contract să cuprindă "minim un consultant pentru proiecte de investiţii finanţabile prin programe ale Uniunii Europene, cu experienţă în domeniu" şi "minim un analist financiar cu experienţă în oferirea de consultanţă financiară în elaborarea de documentaţii tehnico-economice pentru proiecte cu finanţare din programele Uniunii Europene".

Această cerinţă a fost apreciată a fi de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce se atribuie prin procedura respectivă, care nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat. Demonstrarea experienţei similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanţare, ci de abilităţile, competenţele probante şi de experienţa individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate.

Referitor la încălcarea principiului neretroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât a arătat, în esenţă, că descrierea neregulii din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se regăsea atât în legislaţia naţională cât şi în Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE EURATOM nr. 2988/1995, în vigoare şi direct aplicabile la momentul încheierii contractelor. De asemenea, conţinutul concret al neregulilor vizează încălcarea dispoziţiilor H.G. nr. 925/2006 şi O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul încheierii contractelor de achiziţie.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în Completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 martie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 1 aprilie 2016, Completul de filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2 Cu privire la fondul recursului

4.2.1 Analiza motivelor de casare invocate

Cu privire la criticile formulate de recurenta-reclamantă, instanţa de recurs reţine că acestea sunt nefondate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a susţinut şi nu a dovedit, în niciun fel, depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti de către instanţa de fond, aprecierile sale, referitoare la art. 5 din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, neavând nicio relevanţă.

Referitor la restul susţinerilor recurentei, circumscrise pct. 8 al art. 488 C. proc. civ., se constată că recurenta-reclamantă s-a limitat la a invoca, drept motiv de casare al sentinţei recurate, aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, legalitatea sentinţei atacate fiind analizată din această perspectivă.

Înalta Curte, prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia, reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 15 octombrie 2016, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că, faţă de susţinerile recurentei-reclamante formulate prin cererea de recurs, este important a se cunoaşte dacă, în prezenta cauză, dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Într-adevăr, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziţii legale, instanţele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispoziţiile ordonanţei pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cauza de faţă, contractul de finanţare a fost încheiat sub nr. x din 17 iunie 2010, iar, contractul de servicii verificat, sub nr. x din 15 februarie 2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul şi actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate şi, respectiv, încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat şi invocat de recurenta-reclamantă, este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a fi subliniată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015, a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

După cum s-a menţionat, întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 şi C-261/14 ce urmau să dezlege aceeaşi problemă a neretroactivităţii legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

În cauzele menţionate, CJUE, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi, implicit, aplicării corecţiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care, oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat, după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi, implicit, incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

4.2.2 Soluţia instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Suceava-prin Primar împotriva sentinţei nr. 36 din 25 februarie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 3 noiembrie 2016.