EU structural fund financial corrections for discriminatory public procurement qualification criteria and application of new norms to future effects of prior situations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată la data de 17.07.2013, pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Tulcea (UAT jud. (UAT judeţul Tulcea), în parteneriat cu Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Tulcea (UAT M. Tulcea), Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Nufărul (UAT C. Nufarul), Unitatea Administrativ Teritorială - Comuna Beştepe (UAT C.Beştepte), Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mahmudia (UAT C.Mahmudia), Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Murighiol (UAT C.Murighiol), a chemat în judecată Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, solicitând anularea Deciziei nr. 50 din 28.02.2013 emisă de pârât prin Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca urmare a soluţionării Contestaţiei nr. 706 din 01.02.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 19.12.2012, înregistrată sub nr. CA-95887 din 21.12.2012.

1.2. Prin sentinţa nr. 306 din 3 octombrie 2013, Curtea de Apel Constanţa a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, reţinând că părţile au încheiat un pact comisoriu, inserat în contractul de finanţare, prin care reclamanta a renunţat la dreptul de opţiune între instanţa de la sediul său sau cea de la sediul pârâtului.

Pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, cauza a fost înregistrată la data de 10.10.2013.

1.3. Prin sentinţa nr. 3787 din 29 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantă, a anulat în parte Decizia nr. 50 din 28.02.2013, a admis contestaţia în parte, a anulat în parte Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată în data de 13.12.2012 şi înregistrată sub nr. CA-95887 din 21.12.2012, în privinţa Contractului de asistenţă tehnică - dirigenţie de şantier nr. 151 din 30.07.2009 şi a valorii creanţei bugetare pentru acesta în sumă de 35.974,51 RON.

2. Calea de atac exercitată 2.1. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, pe fond, respingerea acţiunii.

2.2. Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 7 octombrie 2014, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin încheierea de şedinţă din data de 10 noiembrie 2014, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi, potrivit art. 498 şi art. 499 din C. proc. civ., republicat

3.1. Recursul formulat este întemeiat, fiind admis potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Într-adevăr, aşa cum s-a menţionat la pct. 2.1. al prezentei decizii, instanţa de fond a admis în parte acţiunea formulată de UAT Judeţul Tulcea, în parteneriat cu celelalte UAT-uri menţionate în cererea de sesizare, şi a anulat în parte actele administrative atacate în ceea ce priveşte măsurile luate referitor la Contractul de asistenţă tehnică-dirigenţie de şantier nr. 151 din 30 iulie 2009 şi a creanţei bugetare corespunzătoare acesteia, în sumă de 35.974,51 RON.

3.3. În considerentele sentinţei pronunţate, instanţa de fond a reţinut, în primul rând, că reclamanta şi-a retras/a renunţat la criticile referitoare la constatarea organelor de control în privinţa neregulilor de la Contractul de servicii de consultanţă nr. 8 din 30 ianuarie 2009, pentru o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului.

În ceea ce priveşte Contractul nr. x din 30 iulie 2009, de servicii de asistenţă - dirigenţie de şantier la obiectivul "Modernizarea infrastructurii de acces către zona turistică Murghiol-Ozlina-Dunavăţ - Lacul Razim", instanţa de fond a apreciat, în esenţă, că nu se poate reţine încălcarea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privitoare la ponderea relativă a factorilor de evaluare, întrucât textul legal nu obligă la acordarea unui punctaj minimum sau maximum, ci reglementează interzicerea schimbării factorilor de evaluare pe toată durata de aplicare a procedurilor de atribuire şi cum pentru acest aspect nu există nicio probă potrivit cu care comisia de evaluare ar fi schimbat factorii pe durata evaluării, soluţia adoptată de organul de control şi menţinută de comisia de soluţionare a contestaţiei apare ca neîntemeiată.

3.4. În recursul formulat, autoritatea pârâtă a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat şi a susţinut, în esenţă, următoarele critici:

- în mod nelegal, instanţa de fond a înlăturat de la aplicare prevederile O.U.G. nr. 66/2011, cu încălcarea art. 66 din această ordonanţă de urgenţă, reţinând în mod greşit încălcarea principiului neretroactivităţii;

- pe fondul cauzei, Curtea de apel a reţinut apel în mod greşit că prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 nu au fost încălcate, ignorând faptul că prin Nota justificativă nr. 32/5601 din 02 iunie 2009, privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, s-a constatat că intimata-reclamantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, fapt care nu s-a întâmplat în cauză.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

3.5. Prin întâmpinarea depusă, intimatele-reclamante au răspuns criticilor recursului şi au solicitat respingerea acestuia, susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică.

3.6. În ceea ce priveşte aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în prezenta cauză, problema de drept care se impune a fi dezlegată este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a, pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, în cauză fiind îndeplinită condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul/aplicarea acestuia fiind adoptată şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

3.7. Pe fondul cauzei, dispoziţiile legale aplicabile sunt următoarele:

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a Contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 178 - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Art. 188 alin. (2) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi. din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

Art. 199 alin. (3) - Factorii de evaluare a ofertei, precum şi ponderea relativă a acestora sau algoritmul de calcul trebuie să fie definiţi clar în documentaţia de atribuire, trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu pot fi schimbaţi pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare !a atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 8 alin. (1) - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la an. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Art. 9 - Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerinţă minimă. în raport cu situaţia economică şi financiară a ofertanţilor/candidaţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

Art. 14 alin. (2) - Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

Art. 15 alin. (4) - Atunci când stabileşte criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie in măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Articolul 5 - Eligibilitatea cheltuielilor - (1) Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 1119 di 30.10.2007 şi al ministrului economiei şi finanţelor nr. 2392 din 13 decembrie 2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie 3.2. Reabilitarea/modernizarea/dezvoltarea şi echiparea infrastructurii serviciilor sociale, în cadrul axei prioritare îmbunătăţirea infrastructurii sociale, din cadrul programului Operaţional Regional 2007-2013, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 9 (25) Atribuirea contractelor şi politici comunitare - În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Regulamentul (CE) al Consiliului, nr. 1083/2006, art. 70 alin. (1), art. 98 şi art. 107; Regulamentul (CE) al Consiliului, nr. 1828/2006, art. 13 alin. (2) şi art. 27 a), b) şi c); Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv COCOF/2007 - Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte ie achiziţii publice, aşa cum a fost preluat în legislaţia naţională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

În cauză este necontestat că, în ceea ce priveşte Contractul de asistenţă tehnică-dirigenţie de şantier nr. 151 din 30 iulie 2009, în urma verificărilor efectuate de organele de control competente s-au constatat următoarele:

În fişa de date a achiziţiei, la Cap. V.4. "capacitatea tehnică şi/sau profesională", autoritatea contractantă a solicitat ca şi cerinţă obligatorie:

- ofertantul a finalizat cu succes cel puţin 3 proiecte/contracte de supraveghere lucrări în domeniul in domeniul infrastructurii de transport rutier în ultimii 3 ani, participarea ofertantului să fi fost de minim 15.000 euro;

- ofertantul are experienţa în cel puţin 3 proiecte/contracte de supraveghere lucrări în domeniul infrastructurii de transport rutier, proiecte/contracte finalizate în ultimii 3 ani şi în care au fost aplicate condiţiile de contract FIDIC sau similare.

Organele de control au reţinut faptul că demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a proiectului pentru persoana juridică care participă la licitaţie precum şi pentru personalul specializat, nu trebuie să fie determinată numărul de contracte finalizate şi/sau de obiectul contractului, respectiv infrastructură transport rutier, sau de tipul contractului, respectiv în care au fost aplicate condiţiile de contract FIDIC sau similare ci, mai degrabă, de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora şi, nu în ultimul rând, de experienţa individuală a personalului.

În opinia instanţei de recurs, într-adevăr, faptul că autoritatea contractantă intimată a solicitat ca şi criteriu minim de calificare - participarea ofertantului să fi fost de minim 15.000 euro, fără să justifice în niciun fel stabilirea acestui prag minim şi fără să stabilească o corelaţie între acest prag şi valoarea contractului ce urmează a fi încheiat, reprezintă în opinia echipei de control o încălcare a prevederilor legale specifice respectiv o încălcare a art. 188 alin. (2) coroborat cu prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, cerinţa fiind discriminatorie şi restrictivă, având ca efect diminuarea concurenţei/numărului de ofertanţi şi atribuirea contractului la un preţ mai mare.

De asemenea, referitor la acelaşi contract, organele de control au constatat că în Fişa de date a achiziţiei au mai fost solicitate experienţă în cel puţin 3 proiecte/contracte de supraveghere lucrări în domeniul infrastructurii de transport rutier precum şi solicitarea unui manager de proiect inginer FIDIC sau similare într-un proiect/contract de infrastructura de transport rutier, în care costul total al lucrărilor de supraveghere sa fie de minim 3.000.000 euro; inginer constructor - inginer FIDIC sau similare într-un proiect/contract de infrastructura de transport rutier, în care costul total al lucrărilor de supraveghere sa fie de minim 3.000.000 euro; inginer de asigurare a calităţii - inginer de calitate/materiale sau şef de laborator într-un proiect/contract de infrastructură de transport rutier, în care costul total al lucrărilor de supraveghere să fie de minim 2.000.000 euro.

Într-adevăr, în opinia instanţei de recurs, solicitarea în fişa de date a achiziţiei a unor astfel de cerinţe minime de calificare şi care nu sunt justificate în ceea ce priveşte relevanţa şi modul în care pot influenţa derularea contractului ce urmează a fi semnat, constituie o încălcare a prevederilor legale, respectiv art. 178, alin. (2) şi art. 188, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a prevederilor art. 8 şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel fiind, actele administrative atacate sunt legale şi temeinice, recursul fiind întemeiat şi rejudecând cauza, Înalta Curte a respins acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 3787 din 29 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată în sensul că respinge acţiunea formulată de UAT Judeţul Tulcea în parteneriat cu UAT Municipiul Tulcea, UAT Comuna Nufăru, UAT Comuna Beştepe, UAT Comuna Mahmudia şi UAT Comuna Murighiol, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 3 noiembrie 2016.