Public Procurement: Validity of Minimum Qualification Criteria and Retroactivity of Financial Correction Regulations

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.12.2013, reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa Năsăud au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 176 din 13 septembrie 2013, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare de 200.880,00 RON şi a creanţei bugetare rezultate din neregulă, de 217.029,08 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, prin sentinţa nr. 121 din 26 martie 2014, a admis, în parte, acţiunea reclamanţilor, a anulat, în parte, Decizia nr. 176 din 13.09.2013 şi Nota de constatare nr. x din 05 iulie 2013 emise de pârât, în ceea ce priveşte aplicarea corecţiilor financiare referitor la faptul că reclamanta a solicitat prin fişa de date a achiziţiei minim trei contracte similare, menţinând celelalte dispoziţii ale actelor administrative contestate şi respingând celelalte capete de cerere.

3. Calea de atac exercitată

3.1. Recursurile

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa Năsăud, întemeiat pe art. 488 pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în parte a hotărârii recurate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

Şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi, pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

3.2. În argumentarea motivelor de recurs, reclamanta UAT judeţul Bistriţa Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa Năsăud au arătat, în raport cu prevederile legale aplicabile stabilirii criteriilor de calificare şi selecţie, că cerinţa "profit pozitiv pe anul 2008", ca mod de îndeplinire a criteriului "capacitatea economico-financiară", nu este restrictivă.

Autoritatea contractantă are dreptul să aplice criterii de calificare şi selecţie, cu respectarea cerinţei ca nivelul acestora să aibă legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

În cauză, raportat la valoarea estimată a contractului şi la termenul de execuţie, autoritatea contractantă Consiliul Judeţean Bistriţa Năsăud a fost îndreptăţită să stabilească un anumit nivel al unui indice economic şi financiar din bilanţul contabil, şi anume "profitul", în scopul eliminării unui risc potenţial al neîndeplinirii contractului, prin emiterea unei note justificative.

Recurenţii invocă prevederile Directivei 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii şi Hotărârea CJUE pronunţată în C-218/11 Edukovizig împotriva Comisiei Arbitrale a Consiliului Achiziţiilor Publice din Ungaria.

Recurenţii mai arată că se face o confuzie între "cerinţa minimă de calificare" şi documentaţia din care reiese îndeplinirea cerinţei minimale, iar corecţia de 25% este vădit disproporţionată.

3.3. În argumentarea motivelor de nelegalitate invocate, recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice susţine că reclamanta trebuie să justifice în mod concret de ce numai ofertanţii care depuneau minim trei contracte similare, puteau să îndeplinească contractul în condiţii optime, în timp ce ofertanţii care deţineau o experienţă similară inferioară, urmau să fie excluşi de la procedura de achiziţie.

Prin actul de control s-a reţinut şi că această cerinţă nu a fost îndeplinită de către ofertantul câştigător S.C. A. S.R.L., care a prezentat numai două contracte pentru a dovedi experienţa similară.

Recurentul precizează că nota justificativă întocmită de reclamantă conţine o simplă enumerare a cerinţelor şi nu poate fi asimilată unei justificări, iar dacă comisia de evaluare avea îndoieli privind capacitatea tehnică/profesională putea solicita clarificări cu privire la modul în care ofertanţii pot executa serviciile care fac obiectul contractului.

În consecinţă, recurentul apreciază că a fost încălcat principiul tratamentului egal, iar autoritatea contractantă a atribuit în mod greşit contractul de achiziţie către ofertantul care a prezentat numai două contracte pentru a dovedi experienţa similară.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 martie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 1 aprilie 2015, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

1. Anterior expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 18.06.2015 s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziţii legale, instanţele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispoziţiile ordonanţei pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţa de faţă, contractul de finanţare a fost încheiat sub nr. 318 din 29.05.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr. 66 din 11.01.2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul şi actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 şi C-261/14 ce urmau să dezlege aceeaşi problemă a neretroactivităţii legii, s-a dispus suspendarea judecării recursurilor.

Prin Hotărârea Curţii din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecţiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 şi a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârşirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanţa naţională va reţine că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei.

Oricum, recurenţii-reclamanţi nu sunt prejudiciaţi de aplicarea corecţiei financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislaţia europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanţare şi contractului de achiziţie publică.

2. Cu privire la recursul formulat de recurenta UAT - judeţul Bistriţa-Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud, se va constata că motivele invocate sunt nefondate.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică/financiară şi la capacitatea tehnică/profesională, care ar putea conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Dacă aceste condiţii minime sunt totuşi impuse, autoritatea contractantă are obligaţia să motiveze cerinţele printr-o notă justificativă, potrivit art. 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Din actele dosarului, reiese că recurentul Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud a impus o cerinţă minimă, ofertanţii urmând să dovedească că au înregistrat profit pozitiv pe anul 2008.

Justificarea adusă de recurenţi, în sensul că s-a luat în considerare tipul de contract (dirigenţie de şantier) şi riscul de neîndeplinire a contractului nu respectă prevederile legale sus-menţionate, deoarece capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că au înregistrat profit (pierderi).

Invocarea hotărârii CJUE din Cauza C-218/11 nu are relevanţă în speţa de faţă, deoarece nu s-a pus în discuţie cerinţa prezentării unui bilanţ pozitiv, ci doar a bilanţului contabil, ca unic document la care autoritatea contractantă are dreptul să se raporteze.

De asemenea, nu s-a făcut confuzie între cerinţa minimă de calificare şi documentaţia din care reiese îndeplinirea cerinţei minimale în cauză, cum deja s-a reţinut, nu s-a cerut prezentarea bilanţului contabil, ci prezentarea bilanţului contabil pozitiv pentru anul 2008.

Sancţiunea aplicată a respectat principiul proporţionalităţii, deficienţa constatată nu prezintă o gravitate redusă, cerinţa impusă ducând la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie.

În fine, nu are relevanţă împrejurarea că la data derulării procedurii de achiziţie nu existau instrucţiuni privind modul de formulare şi de stabilire a cerinţelor de calificare, deoarece nota de constatare a neregulilor a fost întemeiată pe dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la acea dată.

2. Referitor la recursul formulat de pârâtul MDRAP, recursul este fondat din perspectiva disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. au fost numai enunţate de recurent, fără a exista şi dezvoltarea acestora.

Instanţa de fond a apreciat că reclamanţii au justificat impunerea unor cerinţe minime de calificare (trei contracte similare), acest număr relevând existenţa unei experienţe pentru a garanta profesionalismul persoanei desemnate.

Considerentele cuprinse în sentinţa primei instanţe sunt contrazise de faptul că în realitate, autoritatea contractantă a atribuit contractul de achiziţie către ofertantul S.C. A. S.R.L., ce a prezentat numai două contracte pentru a dovedi experienţa similară.

Astfel, justificarea autorităţii contractante cuprinsă în notă nu corespunde exigenţelor impuse de disp. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece cerinţa nu a prezentat relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, ce urma să fie atribuit, din moment ce contractul a fost atribuit unui ofertant ce a prezentat două contracte similare şi nu trei, cum s-a solicitat.

Faţă de acestea, în temeiul art. 596 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, urmează a se respinge recursul formulat de recurenţii-reclamanţi şi a se admite recursul pârâtului.

Se va casa sentinţa recurată, în sensul că acţiunea va fi respinsă în integralitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bistriţa Năsăud şi Consiliul Judeţean Bistriţa Năsăud împotriva sentinţei nr. 121 din 26 martie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată, în sensul că respinge integral acţiunea.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 noiembrie 2016.