Validity of restrictive qualification criteria in public procurement and resulting financial corrections for construction, supervision, and management contracts

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Braşov prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, anularea deciziei nr. 16 din 04 februarie 2013 prin care a fost respinsă ca nefondată contestaţia înregistrată sub nr. x din 09 ianuarie 2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-88288 din 23 noiembrie 2012, cu consecinţa admiterii contestaţiei şi anulării Notei de constatare nr. CA-88288 din 23 noiembrie 2012 privind proiectul cod SMIS 30782, cu titlul "Pasaj rutier calea ferată - str. Independentei/Pasaj rutier - str. Independenţei.

Totodată, a solicitat obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 163/F 4 octombrie 2013, a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Braşov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) şi a anulat în parte Decizia nr. 16 din 20.12.2012 emisă de pârât şi Nota de constatare nr. CA-80233 din data de 26.10.2012 a Direcţiei Generale de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului cu privire la corecţia financiară de 10% aplicată pentru contractul de servicii de consultanţă de management nr. 418 din 20 iulie 2011, respectiv suma de 10.509,62 RON şi 2.522,31 RON TVA.

De asemenea, a menţinut restul dispoziţiilor actelor contestate şi a respins restul pretenţiilor, ca nefondate.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 163/F din 4 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, au promovat recurs, atât reclamantul Municipiul Braşov prin primar, cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Recurentul - reclamant Municipiul Braşov, prin primar, a solicitat admiterea recursului, astfel cum a fost formulat, casarea, în parte, a hotărârii atacate şi, rejudecând acţiunea pe fond, admiterea în integralitate a acesteia.

În criticile prezentate a precizat că soluţia instanţei de fond este nelegală doar în ceea ce priveşte soluţia de menţinere a restului dispoziţiilor actului contestat precum şi neacordarea integrală a cheltuielilor de judecată constând în onorariul de avocat solicitat în faţa instanţei de fond.

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, următoarele critici, în raport cu sentinţa primei instanţe:

- deşi instanţa de fond a reţinut că legislaţia în materie - art. 176, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 permite autorităţii contractante să impună anumite cerinţe minime de calificare (sub condiţia ca aceasta să prezinte relevanţă în raport cu contactul încheiat şi să nu fie disproporţionalitate în raport cu acesta) totuşi a aplicat-o greşit la circumstanţele concrete ala cauzei.

Dezvoltând această critică, a arătat că analiza cerinţelor impuse de autoritatea contractantă trebuia să pornească şi să se raporteze în permanenţă la natura proiectului, unul de anvergură şi de o complexitate extrem de ridicată care a constat în realizarea unui pasaj rutier peste calea ferată pe str. Independenţei din Braşov.

- în privinţa cerinţei - experienţă similară în ultimii 5 ani - instanţa de fond a citat prevederile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, reţinând că din interpretarea acestei dispoziţii autoritatea contractantă nu poate impune o cerinţă a dovezii experienţei similare prezentarea unor contacte de o valoare mai mare decât cea a contractului ce urmează a fi atribuit.

Referitor la contractul de servicii dirigenţie nr. 404 din 4 iulie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L., este de remarcat că cerinţa de la Pct. V.4 din fisa de data de a achiziţiei, privitor la Capacitatea tehnică şi sau profesională " ofertantul va prezenta în licitaţie o declaraţie pe propria răspundere din care să rezulte că în cazul în care va fi declarat câştigător se va obliga ca în termen de 5 zile calendaristice de la data semnării contractului îşi va deschie reprezentanţă în oraşul Braşov" dar nu este o cerinţă de calificare ci o cerinţă în strânsă legătură cu prevederile legislaţiei fiscale, nefiind legată de momentul încheierii contractului.

Instanţa de fond în mod greşit a obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 1000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat, având în vedre complexitatea cauzei, raporta la valorile corecţiilor financiare suspuse judecăţii, soluţia fiind contrară dispoziţiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

Recursul promovat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - MDRAP)

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, astfel cum a fond formulat, casarea sentinţei atacate cu consecinţa respingerii acţiunii ca neîntemeiate.

Recurentul-pârât, în prezentarea motivelor de nelegalitate a susţinut, în esenţă, următoarele critici, în raport cu sentinţa primei instanţe:

Ca şi chestiune prealabilă a precizat că, deşi instanţa de fond în considerentele sentinţei atacate menţionează că numărul notei de constatare a cărei anulare se solicită este CA 882288 din 23.11.2012, în dispozitivul acesteia s-a decis anularea parţială a notei de constatare nr. CA 80233 din 26.10.2012, apreciind că în acest fel că se impune rectificarea acestei erori, în sensul indicării actului administrativ anulat parţial, ca fiind CA 80233 din 26.10.2012.

Pe fondul cauzei, în expunerea motivelor de recurs, recurenta a arătat că instanţa de fond a reţinut în mod greşit că, în ceea ce priveşte "cerinţa ca ofertanţii - persoane juridice străine în cazul asocierii cu persoane juridice române, dacă oferta este declarată câştigătoare, sa împuternicească pe unul dintre asociaţii înregistraţi în România pentru îndeplinirea obligaţiilor ce revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii şi înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă este în acord cu "dispoziţiile legale", având în vedere că agenţii economici au dreptul la asociere pentru depunerea unei oferte comune, fără a putea fi obligaţi însă la legalizarea acesteia/Decizia CNSC nr. 4072/2C2/4523,4543 din 19 august 2009).

Precizează că această cerinţă este nerelevantă şi disproporţionată faţă de obiectul achiziţiei, situaţie care contravine dreptului de asociere, în fapt asociaţii fiind cei care decid cum îşi împart obligaţiile în baza contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică care urmează a fi atribuit.

Referitor la argumentele prezentare de instanţa de fond în sensul îndeplinirii cerinţelor minime obligatorii referitoare la calificarea profesională şi pregătirea personalului desemnat pentru îndeplinirea contractului de consultanţă de management nr. 418 din 20 iulie 2011, arată recurenta că instanţa ar fi trebuit să analizeze prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult decât atât, cerinţa minimă obligatorie impusă de reclamantă contravine şi prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Arată în continuare că operatorul economic nu trebuie, în mod necesar, să cunoască cerinţele specifice ale utilizării fondurilor europene pentru îndeplinirea obiectivelor proiectului.

Conchide recurenta, arătând că U.A.T. Braşov a discriminat operatorii economici care au executat proiecte similare ca valoare şi cantităţi de lucrări, dar finanţate din alte fonduri decât cele europene, ca de exemplu ca cele finanţate de la Bugetul de Stat, Banca Mondială sau fonduri private.

II. Analiza recursurilor exercitate în cauză

Motivele de fapt şi de drept relevante

Speţa analizată vizează proiectul cod SMIS 30782, cu titlul "Pasaj rutier calea ferata ~ str. Independentei/Pasaj rutier -str. Independentei" - beneficiar U.A.T. Municipiul Braşov.

Reţinându-se ca o serie de cerinţe solicitate de Municipiul Braşov în calitate de autoritate contractanta au caracter restrictiv, prin actele administrative contestate s-a aplicat o corecţie de 10 % din valoarea fiecăruia din următoarele contracte:

- contractul de lucrări nr. 396 din 24 iunie 2011, încheiat de către subscrisul cu S.C. B. S.A. (1.702.940,27 RON + 408.705,67 RON TVA)

- contractul de servicii dirigentie nr. 404 din 04 iulie 2011, incheiat de către subscrisul cu S.C. A. S.R.L. (16.518,52 RON + 3.964,44 RON TVA)

- contractul de consultanta nr. 418 din 20 iulie 2011, încheiat de către subscrisul cu S.C. Expert Proiect S.R.L. (10.509,62 RON + 2.522,31 RON TVA).

Instanţa de fond a anulat în parte Decizia nr. 16 din 4 februarie 2013 şi Nota de constatare nr. x din 23 noiembrie 2012, doar în ceea ce priveşte corecţia financiară aplicată pentru contractul de servicii de consultanţă de management nr. 418 din 20 iulie 2016.

Practic, părţile au contestat prin cererea de recurs fiecare din punctele reţinute în Notă solicitând, fie anularea ei în totalitate, respectiv reclamanta, fie menţinerea ei.

Recursul reclamantei

- în privinţa contractului de lucrări nr. 396 din 24 iunie 2011 încheiat ci S.C. B. S.A., s-a apreciat ca operatorul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) să demonstreze o experienţă similară în ultimii 5 ani, prin prezentarea unui contract cu obiect similar (lucrări de construcţii de poduri) de o valoare minim impusă cel puţin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, respectiv 17.679.382,20 RON fără TVA, iar lucrările să fie finalizate şi recepţionate.

În concordanţă cu practica instanţei o astfel de cerinţă este restrictivă acest caracter rezidând nu doar din cerinţa unei experienţe similare în materia construcţiei de poduri ci că aceste lucrări de gen efectuate să fi fost de anumită valoare minimă de o valoare mare în concret - 17.679.382,2 RON fără TVA, şi mai mult ca respectiva lucrare să fi fost finalizată şi recepţionată aspect ce restrânge şi mai mult potenţiali participanţi la procedură având în vedere că executarea lucrărilor în contractul analizat termenul de execuţie stabilit iniţial a fost de 19 luni.

Aceste cerinţe apar ca restrictive în conformitate cu dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006;

- referitor la contractul de servicii dirigenţie nr. 404 din 4 februarie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L. s-a impus, ca şi cerinţă referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională ca ofertantul va prezenta la licitaţie o declaraţie pe proprie răspundere din care să rezulte că în cazul în care va fi declarat câştigător se va obliga ca în termene de 5 zile calendaristice de la data semnării contractului în va deschide reprezentanţă în oraşul Braşov.

Argumentele recurentului-reclamant precum ca această cerinţă nu reprezintă un criteriu de calificare şi selecţie, ofertantul câştigător trebuind să îndeplinească aceasta nu pot fi primite. Pe de altă parte fiecare ofertant trebuie să-şi asume cheltuielile suplimentare cu deschiderea reprezentanţiei, dar mai mult agumentele privind necesitatea unei astfel de reprezentanţă nu rezultă din obiectul contractului.

În concret, diriginţii de şantier au obligaţia prezenţei pe tot parcursul lucrărilor în locul executării acestora neavând însă nicio relevanţă locul unde se află sediul firmei cu reprezentanţa acesteia ci modalitatea în care îşi gestionează activitatea internă.

Apare evidentă favorizarea astfel a ofertanţilor care avea deja sediul ori reprezentanţa în municipiul Braşov, contrar susţinerilor recurentei cerinţa fiind restrictivă în conformitate cu dispoziţiile art. 9 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Rezultă din analiza de mai sus faptul că în mod legal şi temeinic instanţa de fond a respins cererile de anulare a corecţiilor financiare pentru aceste contracte.

Având în vedere că aceste corecţii erau de 1.702.940,27 +408.705,67 RON TVA pentru contractul nr. x/2011 respectiv 16.518,52 RON +3.964,44 RON TVA pentru contractul nr. x/2011, în timp ce contractul nr. x/2011 pentru care s-a anulat corecţia era de 10.509,62 RON + 2.522,31 RON TVA.

Critica din recurs vizând neacordarea într-un cuantum mai mare a cheltuielilor de judecată nu se justifică.

În ceea ce priveşte recursul pârâtei, această critică potrivit dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. greşita admitere în parte a acţiunii respectiv anularea corecţiei financiare de 10% aplicate pentru contractul de servicii de consultanţă de management nr. 481 din 20 iulie 2011 pentru sumele de 10.509,62 şi 2522,31 RON TVA.

Prima critică vizează cerinţa ca ofertanţii, persoane juridice străine în cazul asocierii cu persoane juridice române, dacă oferta este declarată câştigătoare, să împuternicească pe unul dintre asociaţii înregistraţi în România, pentru îndeplinirea obligaţiilor ce revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii şi înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă.

Instanţa remarcă existenţa acestei critici singulare prin cererea de recurs, deşi în fişa de date a achiziţiei această cerinţă era opţională pentru persoanele juridice străine declarate câştigătoare, acestea putând să aleagă să-şi deschidă sediul permanent în România.

Este de remarcat că, în raport de analiza anterioară, nu s-a mai solicitat ca sediul să fie în Braşov, aspect cum s-a arătat, restrictiv, ci în România, aspect util din punct de vedere al raporturilor de lucru, procedurale şi chiar de atragere a competenţei teritoriale în eventualitatea litigiilor.

Criticând doar una dintre opţiuni, recurenta însăşi iese din sfera unei solicitări restrictive.

Însă, chiar în această situaţie, instanţa apreciază că nu se află în ipoteza prevăzută de art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, nerezultând restricţionarea participării la procedura de atribuire.

De altfel, în raport de soluţia motivată a instanţei de fond, critica cerinţei se referă la aceea că ar fi "nerelevantă şi disproporţionată".

Nu se face însă vorbire despre prevederile art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006, indicate prin sentinţa despre care însă nu se face vorbire în cererea de recurs.

Cât priveşte cerinţele minime obligatorii referitoare la calificarea profesională şi pregătirea personalului utilizat la executarea contractului, recurenta-pârâtă citând dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. nr. 34/2006, trebuie precizat că în speţă nu era vorba despre un contract de lucrări ci de unul de servicii, în care, raportat la sursa finanţării, experienţa personalului este de esenţa îndeplinirii obligaţiilor contractuale.

De altfel, prin comparaţie cu alte contracte de gen analizate, experienţa în materie a fost solicitată doar pentru "team leader-ul"şi un expert cheie, nu pentru întreg personalul, subliniind că în acest caz acest contract era unul de consultanţă în management.

Concluzionând, din analiza realizată rezultă că hotărârea primei instanţe apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate

În raport de criticile din cele două recursuri întemeiate ambele în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea nu apar a fi întemeiate astfel că în conformitate cu dispoziţiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ. urmează a fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamantul Municipiul Braşov, prin primar şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene împotriva sentinţei civile nr. 163/F din 04 octombrie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 2 noiembrie 2016