Finance ministry prevails as annulment bid over restrictive audit tender criteria rejected and correction upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 3.04.2014 sub nr. x/2/2014, reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Administraţiei şi Internelor conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea unor acte normative, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu cele ale H.G. nr. 1/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a formulat o cerere de chemare în judecată împotriva pârâtului Ministerul Finanţelor Publice, prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programelor operaţionale în cadrul obiectivului Convergentă nr. 5099 din 22 iulie 2013 şi a Deciziei nr. 15/C din 11.10.2013 emise de pârâtul menţionat mai sus.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2336 din 10 septembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea formulată de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Administraţiei şi Internelor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

În pronunţarea acestei soluţii, instanţa de fond a avut în vedere următoarele considerente:

În ceea ce priveşte motivul de nulitate legat de solicitarea: media rezultatului net al exerciţiului financiar al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) pe ultimii trei ani (2007, 2008 şi 2009) este pozitivă, prima instanţă a reţinut următoarele:

Pe fondul condiţiei cerute de reclamantă pentru demonstrarea capacităţii situaţiei economice şi financiare, instanţa de fond a constatat că aceste susţineri ale reclamantei sunt nefondate, pentru argumentele de mai jos. Astfel, raţionamentul reclamantei, potrivit căruia numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale, este greşit. Capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au înregistrat profit sau pierderi, acest lucru neprezentând importanţă pentru faza de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Astfel, obţinerea de profit nu este o informaţie relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, ci mai degrabă analiza situaţiei în ansamblu a societăţii din punct de vedere economico - financiar poate furniza informaţii despre starea societăţii şi mai ales despre o previziune a evoluţiei ei.

Potrivit dispoziţiilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială."

Bilanţul are drept scop de a prezenta fidel informaţii despre poziţia financiară a întreprinderii şi acesta prezintă suficiente elemente care pot indica situaţia economico - financiară a întreprinderii, astfel încât, raportat la dispoziţiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, solicitarea exerciţiului financiar pozitiv pentru ultimul bilanţ contabil devine cerinţă restrictivă.

Prin impunerea condiţiei de mai sus, reclamanta a stabilit practic limite pentru potenţialii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, legiuitorul nu distinge, ci doar stabileşte o obligaţie generală de solicitare a bilanţului. Raportat la acest drept, reclamanta a distins şi a făcut propria interpretare şi a solicitat un anumit rezultat. Dorinţa legiuitorului de a nu distinge este întărită şi de prerogativa acordată ofertanţilor de a participa la procedură, fără a îndeplini cerinţele privind capacitatea economică şi financiară, dar cu susţinerea unui terţ.

În speţă, reclamanta a făcut distincţie cu privire la drepturile sale acordate de legiuitor şi a negat/refuzat dreptul ofertanţilor de a veni la o procedură cu susţinere din partea uni terţ, indiferent de natura relaţiilor existente între ofertant şi terţ.

Relevantă este în cauză Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauza nr. C-218/2011 Edukovizig împotriva Comisiei arbitrate a Consiliului Achiziţiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunţare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alin. (2), a articolului 47 alin. (1) lit. b) şi a) articolului 47 alin. (2) şi (5) din Directiva 2004/18/CE.

Răspunzând la cele trei întrebări preliminare indicate şi de reclamantă în cerere, Curtea de la Luxemburg a reţinut faptul că, de principiu, în temeiul art. 44 alin. (2) primul paragraf din Directiva 2004/18, o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică şi financiară în conformitate cu art. 47 din această directivă. Acest din urmă articol prevede la alin. (1) lit. b) că autoritatea contractantă poate, printre altele, să solicite candidaţilor şi ofertanţilor să justifice această capacitate prin prezentarea bilanţului. Cu toate acestea, aceeaşi instanţă europeană subliniază că nu ar putea să fie formulat un nivel minim de capacitate economică şi financiară prin referire la bilanţ în general.

În consecinţă, facultatea prevăzută la art. 44 alin. (2) primul paragraf din Directiva 2004/18 nu poate fi pusă în aplicare, în ceea ce priveşte articolul 47 alin. (1) lit. b) menţionat, decât prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale ale bilanţului.

În ceea ce priveşte alegerea acestor elemente, art. 47 din Directiva 2004/18 acordă o libertate destul de mare autorităţilor contractante. Astfel, contrar art. 48 din această directivă, care, referindu-se la capacităţile tehnice şi profesionale, stabileşte un sistem închis care limitează modurile de evaluare şi de verificare de care dispun autorităţile menţionate şi, prin urmare, posibilitatea acestora de a formula cerinţe, alin. (4) al art. 47 autorizează în mod expres autorităţile contractante să aleagă referinţele justificative care trebuie prezentate de candidaţi sau de ofertanţi pentru a-şi dovedi capacitatea economică şi financiară. Având în vedere că art. 44 alin. (2) din Directiva 2004/18 se referă la art. 47 menţionat, există aceeaşi libertate de alegere în ceea ce priveşte nivelurile minime de capacitate economică şi financiară.

Totuşi, această libertate nu este nelimitată. Astfel, conform art. 44 alin. (2) al doilea paragraf din Directiva 2004/18, un nivel minim de capacităţi trebuie raportat la şi trebuie să fie proporţional cu obiectul contractului. Rezultă de aici că elementul sau elementele de bilaţ selectate de o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică şi financiară trebuie să fie în mod obiectiv apte să ofere informaţii cu privire la această capacitate în privinţa unui operator economic şi că pragul stabilit astfel trebuie să fie adaptat la importanţa contractului în cauză, în sensul că el constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

În consecinţă, art. 44 alin. (2) şi art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică şi financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanţ, cu condiţia ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informaţii cu privire la această capacitate în privinţa unui operator economic şi ca acest nivel să fie adaptat la importanţa contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. Cerinţa unui nivel minim de capacitate economică şi financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se referă la un element din bilanţ în legătură cu care pot să existe diferenţe între legislaţiile diferitelor state membre.

În concluzie, interpretarea C.J.U.E privind prevederile art. 44 alin. (2) şi art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE specifică faptul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică şi financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente concrete de bilanţ cu condiţia ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informaţii cu privire la această capacitate în privinţa unui operator economic şi ca acest nivel să fie adaptat la importanţa contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

În speţa de faţă, reclamanta nu a probat prin nota justificativă faptul că respectiva cerinţă era în mod obiectiv necesară şi proporţională cu obiectul contractului, unica motivare lapidară fiind aceea bazată pe "complexitatea documentaţiei ce urmează a fi elaborată în cadrul contractului."

De reţinut că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 nu a fost invocat în proiectul Notei de constatare atacate, aceasta fiind întemeiată pe prevederile legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice în vigoare la momentul lansării procedurii de achiziţie publică. În aceste condiţii, argumentele invocate de reclamant, care susţine că echipa de control şi-a întemeiat constatările pe eventuale prevederi legale aplicate retroactiv, iar nu pe prevederile legale aplicabile la data lansării procedurii de achiziţie, nu sunt întemeiate şi nu pot fi reţinute.

În ceea ce priveşte motivul legat de solicitarea: Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a finalizat cu succes un contract similar privind prestarea de servicii de audit în valoare de cel puţin 150.000 RON, prima instanţă a reţinut următoarele:

În manualul de implementare, nu s-au regăsit instrucţiuni cu privire la derularea auditului extern şi niciun model de raport de audit sau cerinţe minime pe care acesta trebuie să le îndeplinească (cum este cazul pentru alte programe operaţionale - http://www.inforegio.ro/userl/file/NOTA%20SITE.pdf), astfel, s-a considerat că este necesar ca, atât operatorul economic, cât şi auditorii să aibă experienţă anterioară în proiecte cu finanţare asigurată din fonduri europene, pentru a fi conştienţi de specificul unui asemenea audit şi a putea oferi concluzii şi constatări factuale care să contribuie la asigurarea pistei de audit adecvate, în conformitate cu regulamentele comunitare şi legislaţia naţională incidente.

Prevederile legale referitoare la audit (O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată, cu modificările şi completările ulterioare) şi procedurile de audit menţionate pe site-ul Camerei Auditorilor Financiari din România (http://www.cafr.ro/sectiune.phpşid=214) fac referire la auditarea din perspectiva situaţiilor financiare şi a raportărilor contabile ale unei companii, societăţi, firme sau instituţii şi consemnarea rezultatelor în cadrul unui raport care certifică dacă, în opinia auditorilor, raportările contabile examinate reflectă în mod real situaţia financiară a companiei sau altei entităţi similare, fără a se avea în vedere raportarea şi la regulile de eligibilitate specifice unui proiect finanţat din fonduri europene.

Prin solicitarea ca ofertantul să facă dovada prestării unui contract de servicii de audit extern aferent unor proiecte finanţate din fonduri de preaderare sau fonduri structurale s-a urmărit să se asigure selectarea unui prestator care, în lipsa unui model prestabilit de raport de audit, să fi aplicat deja proceduri şi metodologii de audit pentru derularea unui audit pentru proiecte din fonduri europene, care să fie în concordanţă atât cu legislaţia naţională şi regulamentele europene, cât şi reglementările şi instrucţiunile specifice pe care le poate avea o Autoritate de Management.

Solicitarea unui contract în valoare de cel puţin 150.000 RON nu poate fi considerată restrictiva, întrucât s-a realizat cu respectarea prevederilor art. art. 9 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora:

"în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, sa fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează sa fie atribuit; [...)".

Echipa de control a constatat că reclamantul a menţionat în mod greşit un criteriu de calificare care este diferitele cel inclus în Anunţul de participare nr. x din 12 noiembrie 2010 la punctul III.2.3) "Capacitatea Tehnică" şi Fişa de Date a Achiziţiei la punctul 5.4 "Capacitatea tehnică şi/sau profesională", subpunctul 5.4.1 "Informaţii privind experienţa din ultimii 3 ani calculaţi de la momentul publicării anunţului de participare in SEAP".

Astfel, aşa cum este precizat la punctul 7.3 din Nota de constatare nr. x din 22 iulie 2013, echipa de control a analizat corect criteriul de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională aşa cum a fost stabilit în Anunţul de Participare şi Fişa de Date a Achiziţie, respectiv "Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a finalizat cu succes un contract similar privind prestarea de servicii de audit în valoare de cel puţin 150.000 RON", iar nu cel menţionat greşit în suspiciunea de neregulă nr. 2.418.200 din 03 aprilie 2013 transmisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative, respectiv:

". . . . . . . . . .Ofertantul (operator economic român sau străin) a derulat şi a finalizat cu succes în ultimii 3 ani, calculaţi de la data limită de depunere a ofertelor, un contract de prestări servicii de audit extern aferent unui proiect finanţat din fonduri europene. Valoarea contractului de prestări de servicii de audit extern aferent unui proiect finanţat din fonduri europene. Valoarea contractului de prestări servicii de audit trebuie să fíe mai mare sau egală cu 150.000 RON . . . . . . . . . ."

Analiza, de către echipa de control, a criteriului de calificare şi/sau selecţie, a fost efectuată în raport de "solicitarea unui contract în valoare de cel puţin 150.000 RON".

Echipa de control a considerat restrictiv criteriul de calificare şi/sau selecţie publicat în Anunţul de participare nr. x din 12 noiembrie 2010, punctul lll. 2.3) "Capacitatea tehnică", şi în Fişa de Date a Achiziţiei prin impunerea unui număr minim de contracte.

În cazul de faţă s-a solicitat un contract reprezentând o încălcare a art. 188 alin. (2) lit. (a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce a condus la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, cu atât mai mult cu cât în răspunsul clarificării nr. 3 din 30 noiembrie 2010 publicată pe site-ul www.e-licitatie.ro autoritatea contractantă a menţionat că pentru demonstrarea experienţei similare operatorii economici trebuie să prezinte un contract, neacceptându-se însumarea a două contracte similare finalizate şi nici contracte de prestare de servicii de audit aflate în derulare.

Prin urmare, susţinerile reclamantului cu privire la acest criteriu de calificare şi/sau selecţie, respectiv invocarea sursei de finanţare a proiectelor, sunt lipsite de temei, sursa de finanţare nefăcând obiectul verificării de către echipa de control.

În ceea ce priveşte motivul legat de solicitarea că auditorii propuşi de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: Să fie participat în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanţare asigurată din fonduri europene, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziţie publică, instanţa de fond a reţinut următoarele:

În cererea de chemare în judecată, reclamantul menţionează următorul criteriu de calificare şi/sau selecţie:

"Să fi participat în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanţare asigurată din fonduri europene, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziţie publică".

De reţinut că acest criteriu este diferit faţă de cel inclus în Anunţul de participare nr. x din 12 noiembrie 2010 şi Fişa de Date a Achiziţiei publicate pe site-ul www.e-licitatie.ro. Echipa de control a analizat acest criteriu potrivit documentelor publicate pe site-ul www.e-licitatie.ro. astfel:

"Să fi participat, in calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanţare asigurată din fonduri de preaderare sau instrumente structurale, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziţie publică."

În cazul de faţă s-a solicitat un contract reprezentând o încălcare a art. 188 alin. (2) lit. (a) din O.U.G. nr. 34/2006, prin solicitarea ca operatorii economici să fi finalizat cu succes în ultimii 3 ani un contract similar privind prestarea de servicii de audit, fiind încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, încălcări din care rezultă şi o afectare a concurenţei între operatorii economici prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, a cărui respectare era obligatorie potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006.

De reţinut că în cadrul Notelor justificative prezentate de reclamant nu sunt motivate cerinţele de calificare şi selecţie privind experienţa similară.

Astfel, numai auditorii care aveau experienţă în prestarea de servicii de audit pentru proiecte finanţate din fonduri de preaderare sau instrumente structurale puteau participa la prezenta procedură de achiziţie publică.

Echipa de control a reţinut în mod corect că, cerinţa este discriminatorie în raport cu ofertanţii cu experienţă în servicii de audit financiar pentru proiecte finanţate şi din alte fonduri. Prin urmare, criteriul de calificare şi/sau selecţie este restrictiv, orice auditor financiar cu experienţă în prestarea serviciilor de audit financiar a proiectelor finanţate din orice sursă şi orice tip de fond putând presta activităţile solicitate în Caietul de Sarcini, nefiind necesară experienţa în proiecte cu finanţare asigurată din fonduri de preaderare sau instrumente structurale.

În ceea ce priveşte motivul legat de solicitarea ca auditorii propuşi de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: Sa aiba calitatea de membru al CAFR, de cel puţin 3 ani, dovedita prin prezentarea unei copii a carnetului de membru, cu menţiunea "Activ" pentru anul în curs; să facă dovada că nu au fost sancţionaţi, în ultimii 3 ani de către Departamentul de monitorizare şi competenţă al CAFR, prin prezentarea unei Declaraţii pe proprie răspundere în acest sens; să aibă calitatea de auditori financiari, dovedită prin prezentarea de copii ale Certificatului de atestare a calităţii de auditor financiar, emis de către CAFR, Curtea a reţinut următoarele:

Dispoziţiile O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar şi, respectiv, ale O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate, nu au fost menţionate în cadrul Anunţului de Participare şi Documentaţiei de participare aferente contractului de servicii din 27 decembrie 2010.

Potrivit art. 2 pct. 1 din O.U.G. nr. 90/2008, auditul statutar reprezintă "auditul situaţiilor financiare anuale sau al situaţiilor financiare anuale consolidate, aşa cum este prevăzut de legislaţia comunitară, transpusă în reglementările naţionale". Auditul statutar este auditul financiar efectuat de auditori statutari care examinează (verifică) şi certifică în totalitatea lor situaţiile financiare, potrivit normelor de audit, inclusiv activităţi şi operaţii specifice instituţiei auditate, în virtutea unor dispoziţii legale (legea contabilităţii, legea societăţilor comerciale, legea pieţelor de capital etc). Contractul în discuţie a avut ca obiect verificarea sumelor solicitate spre rambursare de către Beneficiar pentru acţiunea finanţată în cadrul contractului de finanţare, pentru a arăta că sumele s-au efectuat, sunt legale, exacte şi eligibile (fondurile furnizate în cadrul finanţării nerambursabile au fost cheltuite în conformitate cu termenii şi condiţiile ordinului de finanţare al ministrului administraţiei şi internelor nr. 136/2009 cu modificările şi completările aduse de Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr. 311/2009). De reţinut că, potrivit punctului IV "Cerinţe generale" din Caietul de Sarcini:

"Auditul financiar al proiectului va fi efectuat în conformitate cu Standardele Internaţionale de Audit ("ISA") - 4400 ENGAGEMENTS TO PERFORM AGREED-UPON PROCEDURES REGARDING FINANCIAL INFORMATION (anterior ISA 920). Codul etic emis de către Federaţia Internaţională a Contabililor (IFAC) şi adoptat de către Camera Auditorilor Financiari din România (CAFR)."

Prin urmare, auditul statutar nu face obiectul contractului în discuţie (pentru acest contract, auditorul a prezentat Beneficiarului un raport al constatărilor factuale). Invocarea, de către reclamant, a faptului că aceste criterii de calificare şi/sau selecţie au fost stabilite în conformitate cu O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate şi supravegherea în interes public a profesiei contabile, este greşită, având în vedere că auditul statutar nu a făcut obiectul acestui contract. De asemenea, invocarea art. 12 din O.U.G nr. 90/2008 "Aprobarea auditorilor statutari din alte state membre", de către Beneficiar, pentru a arăta că un auditor statutar, pentru a fi aprobat de către CAFR, trebuie să parcurgă o procedură de autorizare de către CAFR, este lipsită de relevanţă, având în vedere că acest articol se referă exclusiv la un auditor statutar din alte state membre.

Echipa de control a considerat că aceste criterii sunt restrictive, cu atât mai mult pentru auditorii străini care puteau dovedi calitatea de auditori financiari şi membri ale altor entităţi similare internaţionale sau naţionale din alte state şi care ar fi putut prezenta documente echivalente în acest sens (atestate/legitimaţii/diplome, etc).

Mai mult, în Comunicarea interpretativă a Comisiei privind regulile comunitare aplicabile atribuirii contractelor nesupuse sau supuse parţial Directivelor privind Achiziţiile Publice nr. 2006/C 179/02, se menţionează că:

"în cazul în care candidaţilor sau ofertanţilor li se solicită să prezinte certificate, diplome sau alte forme de dovezi scrise, documente din alte State Membre ce oferă un nivel echivalent de garanţie, trebuie să fie acceptate în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce a diplomelor, certificatelor şi altor titluri oficiale de calificări.

În aprecierea caracterului restrictiv al criteriilor minime de calificare şi selecţie, echipa de control a avut în vedere faptul că aceste criterii sunt şi trebuie să fie cerinţe minime de calificare, criterii care nu trebuie să constituie obstacole nejustificate şi care să restricţioneze accesul operatorilor economici la procedură. Astfel, aceste criterii de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi profesională impuse de Beneficiar sunt nerelevante şi restrictive, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenţei între operatorii economici, precum şi o încălcare potenţială şi indirectă a principiului eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunţului de participare nr. 111392 din 12 noiembrie 2010, împiedicând participarea potenţialilor ofertanţi la prezenta procedură şi implicit obţinerea unui potenţial preţ mai avantajos, fapt demonstrat prin depunerea clarificărilor de către potenţialii ofertanţi înainte de deschiderea ofertelor, precum şi prin eliminarea ofertantului cu preţul cel mai mic (12.200 RON fără TVA, faţă de preţul ofertei câştigătoare de 60.000 RON fără TVA).

Curtea a mai reţinut că în cadrul Notelor justificative prezentate de reclamant nu sunt motivate cerinţele de calificare şi selecţie privind experienţa similară. Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prevede obligativitatea Autorităţii Contractante de a motiva criteriile de calificare şi/sau selecţie cu privire la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, nemotivarea acestor criterii reprezentând o încălcare a acestor prevederi.

În ceea ce priveşte motivul legat de lipsa unei sancţiuni ANRMAP anterior publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire:

Cu privire la motivul de nulitate legat de faptul că Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în îndeplinirea atribuţiilor ce îi revin, nu a constatat erori în cuprinsul documentaţiilor de atribuire întocmite în vederea achiziţionării serviciilor în discuţie, Curtea a constatat că potrivit dispoziţiilor art. 32 indice 4 din H.G. nr. 457/2008 în stabilirea şi aplicarea corecţiilor financiare, " Autoritatea de Management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

Mai mult decât atât, potrivit dispoziţiilor art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293. Acest control prealabil nu constituie, potrivit dispoziţiilor din contractul de finanţare, cauze legale sau contractuale de excludere a răspunderii recurentei reclamante în cazul în care ANRMAP a ajuns la concluzia că verificarea efectuată de către această autoritate nu a constatat neregulile descoperite ulterior de către instituţia pârâtă.

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora." Prin urmare, competenţele de control/supraveghere sunt distinct prevăzute de legiuitor pentru cele două autorităţi, astfel că nu se poate susţine în mod logic că actele de constatare sau concluziile unui control efectuat de una din autorităţi ar fi obligatorii şi pentru cealaltă.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantului referitoare la implicaţiile art. 9 din H.G. nr 925/2006 asupra acestui contract, Curtea a reţinut următoarele:

Reclamanta a formulat un punct de vedere la proiectul de notă de constatare pentru sesizarea de neregulă SNI 480 din 03 aprilie 2013 şi a arătat faptul că prin Normele de aplicare ale O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, la art. 9 sunt prevăzute situaţiile în care se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit:

"în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «lichiditate generală» în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar

«solvabilitate» în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă."

De reţinut că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 prevede situaţiile în care se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

De asemenea, trebuie avut în vedere că enumerarea din articol este exemplificativă, şi nu limitativă, în textul articolului, înaintea enumerării, regăsindu-se formularea ..îndeplinirea unor condiţii cum ar fi".

Mai mult, constatările echipei de control au fost întemeiate, având în vedere dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării Anunţului de Participare nr. 111392 din 12 noiembrie 2010. Reţinând încălcarea, de către autoritatea contractantă, a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de control a constatat, de asemenea, şi nerespectarea principiului proporţionalităţii, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care autoritatea contractantă avea obligaţia de a-l respecta în stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie. Astfel, prin impunerea unei asemenea cerinţe restrictive, Autoritatea Contractantă a încălcat şi art. 178 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, care prevede obligaţia Autorităţii Contractante de a nu solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Astfel, împrejurarea că reclamantul a înţeles să se raporteze doar la prevederile H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 8 şi 9, fără a face referire cumulativ şi la încălcările prevederilor celorlalte articole din O.U.G. nr. 34/2006, stabilite ca şi temei de drept în Nota de constatare nr. x din 22 iulie 2013, este în mod evident greşită şi demonstrează aplicarea incorectă a prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice de către autoritatea contractantă/beneficiar.

În ceea ce priveşte faptul că reclamanta a motivat cerinţa introdusă prin documentaţia de atribuire:

Curtea a reţinut justeţea afirmaţiilor pârâtei, în sensul că în cuprinsul Notei justificative din 04 noiembrie 2010, autoritatea contractantă doar a enumerat criteriile de calificare şi/sau selecţie, fără însă a le motiva.

Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prevede obligativitatea Autorităţii Contractante de a motiva criteriile de calificare şi/sau selecţie cu privire la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, nemotivarea acestor criterii reprezentând o încălcare a acestor prevederi.

Aceste încălcări, ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, sunt, de asemenea, menţionate în Nota de constatare nr. x din 22 iulie 2013 la punctele 7.2, 7.3 şi 7.4, pentru nemotivarea criteriilor de calificare şi/sau selecţie privind situaţia economică şi financiară şi Capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Curtea a reţinut caracterul nefondat al tuturor motivelor invocate de reclamantă, motiv pentru care, în temeiul art. 51 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 66/2011, a respins cererea, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Administraţiei şi Internelor, criticând-o, în parte, pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Apreciază astfel recurentul că în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. raportat la următoarele considerente:

- În ceea priveşte solicitarea: media rezultatului net al exerciţiului financiar al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) pe ultimii trei ani (2007, 2008 şi 2009) este pozitivă - a solicitat instanţei de fond să aibă în vedere următoarele aspecte:

"Până la apariţia Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 (adică în perioada în care a fost organizată şi s-a desfăşurat procedura de achiziţie vizată), cerinţa de calificare "media rezultatului net al exerciţiului financiar al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici, împreună) pe anii ...să fie pozitivă" era acceptată de către ANRMAP, nefiind considerată restrictivă. Mai mult decât atât, chiar şi după apariţia Ordinului ANRMAP menţionat mai sus, cerinţa de calificare folosită în cadrul documentaţiei de atribuire diferă de cerinţa considerată restrictivă (respectiv "Rezultatele exerciţiilor financiare/Bilanţul contabil pentru ultimii 3 ani trebuie să fie pozitive/pozitiv sau să indice profit", întrucât prin documentaţia de atribuire s-a solicitat ca media rezultatului net al exerciţiului financiar pe anii 2007, 2008 şi 2009 să fie pozitivă şi nu ca fiecare rezultat al exerciţiului financiar de pe ultimii trei ani să fie pozitiv. În acest sens, Autoritatea Contractantă putea accepta un operator economic care a funcţionat în pierdere doi ani din trei, luând astfel în considerare posibilitatea de redresare a acestuia;

Astfel, autoritatea nu a solicitat o anumită valoare a profitului net, ci doar existenţa acestuia, astfel că această condiţie minimă nu poate fi considerată restrictivă, cu atât mai mult cu cât echipa de control nu a demonstrat/probat în niciun mod existenţa unui număr semnificativ de operatori economici/potenţiali ofertanţi de pe piaţa aferentă obiectului contractului care să fi fost restricţionaţi cerinţa în cauză.

- Echipa de control nu a luat în considerare posibilitatea că operatorii economici aflaţi în dificultate financiară se puteau asocia cu alţi operatori economici aflaţi într-o situaţie mai avantajoasă.

- Nu s-a avut în vedere nici temerea justificată a autorităţii contractante în sensul că un operator economic (sau consorţiu de operatori economici) care, pe parcursul a trei ani nu a reuşit să îşi gestioneze propria activitate astfel încât să nu înregistreze pierderi prezintă riscul unei capacităţi insuficiente de a gestiona executarea activităţilor unui contract de complexitate ridicată.

Deşi argumentele autorităţii au fost formulate foarte clar, susţine recurentul că instanţa de fond a reţinut în mod eronat că în speţă, a fost invocată aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie.

Această argumentaţie a instanţei de fond trebuie înlăturată şi să reţină că aceasta a susţinut că prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data lansării procedurii de achiziţie publică, nu pot fi invocate ca temei legal pentru demonstrarea utilizării unor eventuale criterii restrictive, întrucât art. 9 din H.G. nr. 925/2006 precizează, în mod clar, situaţiile în care, "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1) se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

În contextul în care autoritatea nu a utilizat niciunul dintre criteriile considerate a fi restrictive, recurentul - pârât susţine în continuare ideea conform căreia art. 8 din H.G. nr. 925/2006 nu putea fi invocat ca temei legal pentru demonstrarea utilizării unor eventuale criterii restrictive.

Susţine în continuare recurentul că, instanţa de fond a reţinut în mod eronat că în speţă, autoritatea nu a probat prin nota justificativă faptul că respectiva cerinţă era în mod obiectiv necesară şi proporţională cu obiectul contractului, unica motivare lapidară fiind aceea bazată pe "complexitatea documentaţiei ce urmează a fi elaborată în cadrul contractului", deşi în cuprinsul Notei justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică nr. 183713 din 04 noiembrie 2010, a fost motivată necesitatea şi proporţionalitatea cerinţei în cauză, utilizându-se în acest sens următoarea formulare:

"Impunerea cerinţelor de mai sus se justifică prin faptul că viitorul prestator al serviciilor mai sus menţionate trebuie să fie în măsură să susţină financiar întreaga activitate ce se va desfăşura în perioada contractului."

Solicită recurentul ca instanţa de recurs să reţină că autoritatea a impus cerinţa în cauză tocmai având în vedere faptul că viitorul prestator al serviciilor de audit trebuia să fie în măsură să susţină financiar întreaga activitate ce se va desfăşura în perioada de derulare a contractului. Autoritatea contractantă a solicitat, în acest caz, minima garanţie (având în vedere că aceasta este o cerinţă minimă de calificare) că operatorul economic deţine resurse financiare pentru îndeplinirea contractului, asigurându-se totodată că prin cuantumul/natura "garanţiei" solicitate, cerinţa nu este restrictivă.

În aceste condiţii, apreciază recurentul că nu poate fi reţinută interpretarea Curţii de Apel Bucureşti conform căreia cerinţa minimă de calificare nu a fost necesară şi proporţională în raport cu obiectul contractului.

- Referitor la solicitarea: Ofertantul (operator economic sau membrii asocierii împreună) trebuie să facă dovada că în ultimii 3 ani a finalizat cu succes un contract similar privind prestarea de servicii de audit în valoare de cel puţin 150.000 RON - recurentul - pârât susţine că a solicitat instanţei de fond să constate că aceasta nu poate fi considerată restrictivă raportat la următoarele aspecte:

Prin solicitarea ca ofertantul să facă dovada prestării unui contract de servicii de audit extern aferent unor proiecte finanţate din fonduri de preaderare sau fonduri structurale s-a urmărit să se asigure selectarea unui prestator care, în lipsa unui model prestabilit de raport de audit, să fi aplicat deja proceduri şi metodologii de audit pentru derularea unui audit pentru proiecte din fonduri europene, care să fie în concordanţă atât cu legislaţia naţională şi regulamentele europene, cât şi reglementările şi instrucţiunile specifice pe care le poate avea o Autoritate de Management.

- Solicitarea unui contract în valoare de cel puţin 150.000 RON nu poate fi considerată restrictivă, întrucât s-a realizat cu respectarea prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora:

"în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează sa fie atribuit; (...)".

Raportat la acest aspect, apreciază astfel recurentul - pârât că instanţa de fond a reţinut în mod eronat în motivarea sentinţei faptul că această cerinţă este restrictivă, întrucât această cerinţă, s-a realizat cu respectarea dispoziţiilor art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

- În ceea ce priveşte solicitarea că auditorii propuşi de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: Să fi participat în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanţare asigurată din fonduri europene, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziţie publică - prin prisma următoarelor considerente, solicită recurentul ca instanţa de recurs să constate că această cerinţă nu este restrictivă, cum în mod eronat a apreciat instanţa de fond:

Instanţa de fond a reţinut în mod eronat faptul că cerinţa nu ar fi fost motivată, întrucât în cuprinsul Notei justificative nr. x din 04 noiembrie 2010 s-a motivat impunerea cerinţelor privind capacitatea profesională prin faptul că "viitorul prestator trebuie să propună auditori care să aibă experienţă profesională foarte bună în domeniul serviciilor de auditare".

Prin solicitarea dovedirii experienţei similare, s-a urmărit asigurarea faptului că auditorii sunt familiarizaţi cu legislaţia şi constrângerile specifice unui proiect cu finanţare europeană, respectiv: legislaţia vizând eligibilitatea cheltuielilor, legislaţia în materie de achiziţii publice, necesitatea de a respecta prevederile cererii de finanţare şi a eventualelor modificări/completări ale acestuia, dar şi cu noţiuni de tipul: notificare, act adiţional, corecţie financiară, cerere de rambursare, etc, precum şi familiarizarea cu tipul de documente justificative necesare pentru dovedirea eligibilităţii cheltuielilor. De asemenea, solicitarea ca auditorii să fi participat la cel puţin două proiecte finanţate din fonduri de preaderare sau fonduri structurale, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziţie publică nu poate fi considerată restrictivă, întrucât experienţa în proiecte finanţate din fonduri nerambursabile (de preaderare sau structurale) reprezenta un minimum uşor de realizat de un număr mare de auditori, având în vedere faptul că:

Mai mult decât atât, solicită recurentul să constate că cerinţa în speţă, reprezenta o măsură minimă de precauţie a instituţiei pentru achiziţionarea unor servicii de calitate şi o folosire eficientă a banilor publici.

Apreciază recurentul că instanţa de fond şi-a motivat eronat decizia prin raportare la natura auditului statutar şi nu la calitatea persoanei care realizează auditul.

În acest sens, solicită recurentul ca instanţa să aibă în vedere următoarele:

- Conform dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 75/1999:

"Auditul financiar cuprinde şi auditul statutar, desfăşurat potrivit legii"(dispoziţii pe care Curtea de Apel Bucureşti cu siguranţa nu le-a avut în vedere - a se vedea pagina 15 din sentinţa atacată).

- Articolul 2 alin. (1) din acelaşi act normativ stabileşte:

"Auditul financiar reprezintă activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra situaţiilor financiare sau a unor componente ale acestora, exercitarea altor misiuni de asigurare şi servicii profesionale potrivit standardelor internaţionale de audit şi altor reglementari adoptate de Camera Auditorilor Financiari din România, denumită în continuare Camera".

- Auditorul financiar este definit de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 75/1999 ca fiind "persoana fizică sau persoana juridică ce dobândeşte aceasta calitate în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă", iar activităţile pe care aceştia le desfăşoară sunt următoarele, conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 75/1999:

"(2) Auditorii financiari care au dobândit această calitate şi sunt membri ai Camerei, în exercitarea independentă a profesiei, desfăşoară, în principal, următoarele activităţi:

a)auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate, în situaţiile prevăzute de lege;

b)auditul financiar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare consolidate ale entităţilor care au optat pentru auditarea situaţiilor financiare anuale;

c) misiuni de revizuire a situaţiilor financiare anuale, a situaţiilor financiare consolidate, precum şi a situaţiilor financiare interimare;

d) misiuni de asigurare şi alte misiuni şi servicii profesionale, în conformitate cu standardele internaţionale în domeniu şi cu alte reglementări adoptate de Cameră;

e)audit intern".

Prin raportare la dispoziţiile legale menţionate mai sus, apreciază recurentul că, se poate constata cu uşurinţă că argumentele prezentate în sens contrar de instanţa de fond nu pot fi reţinute.

Totodată, susţinerea instanţei de fond în sensul că ar fi fost restricţionaţi să participe la procedură inclusiv auditorii străini care puteau dovedi calitatea de auditori financiari şi membri ai altor entităţi similare internaţionale sau naţionale din alte state şi care ar fi putut prezenta documente echivalente în acest sens (atestate/legitimaţii/diplome, etc) nu poate fi de asemenea menţinută întrucât prevederile art. 12 din O.U.G. nr. . 75/1999 stabileau faptul că este necesară o aprobare de către Camera Auditorilor Financiari din România a auditorilor financiari care au fost autorizaţi în alte state.

ANRMAP avea posibilitatea legală să constate contravenţii şi să aplice sancţiuni, în temeiul art. 295 din O.U.G. nr. 34/2006 şi al H.G. nr. 525 din 30 mai 2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor publice, art. 2 lit. h) "supraveghează modul de funcţionare a sistemului de achiziţii publice şi de atribuire a contractelor de achiziţie publică, dispunând, după caz, aplicarea sancţiunilor prevăzute de legislaţia în vigoare din domeniul achiziţiilor publice", în vigoare la data publicării anunţului de participare nr. 111392 din 12 noiembrie 2010.

Printre faptele care constituiau contravenţie şi pentru care se puteau aplica sancţiuni, inclusiv la momentul publicării anunţului de participare, se regăsesc:

- utilizarea altor criterii de calificare şi selecţie decât a celor prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă (CAP. X, Contravenţii şi sancţiuni, Secţiunea 1 Contravenţii, art. 293, lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006;

- încălcarea principiului proporţionalităţii prin utilizarea criteriilor de calificare şi selecţie ca mijloc de a restricţiona concurenţa (CAP. X, Contravenţii şi sancţiuni, Secţiunea 1 Contravenţii, art. 293, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Privitor la această susţinere, instanţa de fond a concluzionat "că nu se poate susţine în mod logic că actele de constatare sau concluziile unui control efectuat de una din autorităţi ar fi obligatorii pentru cealaltă".

Deşi instanţa de fond a reţinut în speţă că autoritatea nu a motivat criteriile de calificare şi/sau selecţie cu privire la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, instanţa de recurs să constate că această concluzie este eronată, întrucât, autoritatea a motivat prin Nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică nr. 183.713 din 04 noiembrie 2010 cerinţele de calificare şi selecţie stabilite pentru prezenta procedură, astfel că nu au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cum în mod greşit s-a reţinut prin actele administrative atacate.

Apărările intimaţilor

Intimatul Ministerul Finanţelor Publice a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca legală şi temeinică.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 27 ianuarie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 16 martie 2016 s-a admis in principiu recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Administraţiei şi Internelor, împotriva sentinţei nr. 2336 din data de 10 septembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal.

Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea formulată de intimatul Ministerul Finanţelor Publice la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte reţine următoarele:

- În ceea ce priveşte motivul referitor la media pozitivă a rezultatului net al exerciţiului financiar al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007 - 2009)

Din interpretarea CJUE dată în Hotărârea Edu Kovizig împotriva Comisiei - Cauza C - 218/2011 - rezultă că libertatea prevăzută de art. 47, 48 din Directiva 2004/18 - pentru autoritatea contractantă în formularea cerinţelor privind capacităţile tehnice şi profesionale, precum şi pentru a se dovedi capacitatea economică şi financiară, trebuie să fie proporţională cu obiectul contractului. Se constată că acest lucru nu a fost dovedit de recurent.

Din dispoziţiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la demonstrarea situaţiei economice şi financiare rezultă doar o obligaţie generală privind bilanţul sau extrasul de bilanţ.

În conformitate cu art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) este obligatorie pentru autorităţile contractante, în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire. În acest sens, există prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunţului de participare, potrivit căruia, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalitătii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

Interpretarea CJUE privind prevederile art. 44 alin. (2) şi art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE relevă faptul ca o autoritate contractanta este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economica şi financiara prin referire la unul sau la mai multe elemente concrete de bilanţ cu condiţia ca acestea să fie în mod obiectiv apte sa ofere informaţii cu privire la aceasta capacitate în privinţa unui operator economic şi ca acest nivel să fie adaptat la importanţa contractului în cauza, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea contractului fără a depăsi totodată ceea ce este în mod rezonabil în acest scop.

Acest criteriu de calificare privind media pozitivă a rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit net) nu aduce o asigurare suficientă că ofertantul, indiferent dacă participă la procedură individual sau în asociere cu alţi operatori economici, poate duce la îndeplinire contractul ce urmează a fi atribuit. Media pozitivă a profitului net pe ultimele 3 rezultate anuale, pentru un operator sau pentru o asociere de operatori, nu oferă beneficiarului nicio asigurare privind accesul prestatorului la resurse financiare suficiente pentru îndeplinirea contractului. Media pozitivă a rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit net) nu demonstrează existenţa fondurilor necesare pentru a fi disponibilizate de către ofertant în vederea realizării contractului ce urmează a fi atribuit.

Prin urmare, acest motiv de recurs este nefondat.

- Referitor la motivul privind solicitarea ca ofertantul să facă dovada finalizării în ultimii ani a unui contract similar privind prestarea de servicii de audit în valoare de cel puţin 150.000 RON

Prin solicitarea ca ofertantul să facă dovada prestării unui contract de servicii de audit extern aferent unor proiecte finanţate din fonduri de preaderare sau fonduri structurale s-a urmărit să se asigure selectarea unui prestator care, în lipsa unui model prestabilit de raport de audit, să fi aplicat deja proceduri şi metodologii de audit pentru derularea unui audit pentru proiecte din fonduri europene, care să fie în concordanţă atât cu legislaţia naţională şi regulamentele europene, cât şi reglementările şi instrucţiunile specifice pe care le poate avea o Autoritate de Management.

Autoritatea de control a considerat restrictiv criteriul de calificare şi/sau selecţie publicat în Anunţul de participare nr. x din 12 noiembrie 2010, punctul III.2.3) "Capacitatea tehnică", şi în Fişa de Date a Achiziţiei prin:

- impunerea unui număr minim de contracte (în cazul de faţă s-a solicitat "un contract") reprezentând o încălcare a art. 188 alin. (2) lit. (a) din O.U.G. nr. 34/2006, ce a condus la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, cu atât mai mult cu cât în răspunsul clarificării nr. 3 din 30 noiembrie 2010 publicată pe site-ul www.e-licitatie.ro autoritatea contractantă a menţionat că pentru demonstrarea experienţei similare operatorii economici trebuie să prezinte un contract, neacceptându-se însumarea a două contracte similare finalizate şi nici contracte de prestare de servicii de audit aflate în derulare,

- solicitarea ca operatorii economici să fi finalizat cu succes în ultimii 3 ani un contract similar privind prestarea de servicii de audit, fiind încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, încălcări din care rezultă şi o afectare a concurenţei între operatorii economici prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi o încălcare a principiului proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, a cărui respectare era obligatorie potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006.

Acest criteriu a fost analizat potrivit documentelor publicate pe site-ul www.e-licitatie.ro. astfel:

"Să fi participat, în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanţare asigurată din fonduri de preaderare sau instrumente structurale, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziţie publică."

De reţinut că în cadrul Notelor justificative prezentate de recurenta nu sunt motivate cerinţele de calificare şi selecţie privind experţienţa similară

Se constată că cerinţa este discriminatorie în raport cu ofertanţii cu experienţă în servicii de audit financiar pentru proiecte finanţate şi din alte fonduri.

- În ceea ce priveşte motivul legat de solicitarea că auditorii propuşi de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să fie participat în calitate de auditor, la minimum 2 proiecte cu finanţare asigurată din fonduri europene, la care valoarea contractelor trebuie să fie similară bugetului disponibil acestei proceduri de achiziţie publică, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Echipa de control a reţinut în mod corect că, cerinţa este discriminatorie în raport cu ofertanţii cu experienţă în servicii de audit financiar pentru proiecte finanţate şi din alte fonduri. Prin urmare, criteriul de calificare şi/sau selecţie este restrictiv, orice auditor financiar cu experienţă în prestarea serviciilor de audit financiar a proiectelor finanţate din orice sursă şi orice tip de fond putând presta activităţile solicitate în Caietul de Sarcini, nefiind necesară experienţa în proiecte cu finanţare asigurată din fonduri de preaderare sau instrumente structurale.

- În ceea ce priveşte motivul legat de solicitarea ca auditorii propuşi de ofertant trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: Să aibă calitatea de membru al CAFR, de cel puţin 3 ani, dovedita prin prezentarea unei copii a carnetului de membru, cu menţiunea "Activ" pentru anul în curs; să facă dovada că nu au fost sancţionaţi, în ultimii 3 ani de către Departamentul de monitorizare şi competenţă al CAFR, prin prezentarea unei Declaraţii pe proprie răspundere în acest sens; să aibă calitatea de auditori financiari, dovedită prin prezentarea de copii ale Certificatului de atestare a calităţii de auditor financiar, emis de către CAFR, Curtea a reţinut următoarele:

Dispoziţiile O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar şi, respectiv, ale O.U.G. nr. 90/2008 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate, nu au fost menţionate în cadrul Anunţului de Participare şi Documentaţiei de participare aferente contractului de servicii nr. 1138481 din 27 decembrie 2010.

Aceste criterii de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi profesională impuse de Beneficiar sunt nerelevante şi restrictive, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenţei între operatorii economici, precum şi o încălcare potenţială şi indirectă a principiului eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunţului de participare nr. 111392 din 12 noiembrie 2010, împiedicând aşa cum a reţinut intimata participarea potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie şi implicit obţinerea unui potenţial preţ mai avantajos, fapt demonstrat prin depunerea clarificărilor de către potenţialii ofertanţi înainte de deschiderea ofertelor, precum şi prin eliminarea ofertantului cu preţul cel mai mic (12.200 RON fără TVA, faţă de preţul ofertei câştigătoare de 60.000 RON fără TVA). Prin urmare nici acest motiv de recurs nu este fondat.

- În ceea ce priveşte motivul legat de lipsa unei sancţiuni ANRMAP anterior publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantului referitoare la implicaţiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 asupra acestui contract se reţine că dispoziţiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006 arată situaţiile în care se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Prin încălcarea, de către autoritatea contractantă, a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de control a constatat, de asemenea, şi nerespectarea principiului proporţionalităţii, prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care autoritatea contractantă avea obligaţia de a-l respecta în stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie. Astfel, prin impunerea unei asemenea cerinţe restrictive, Autoritatea Contractantă a încălcat şi art. 178 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, care prevede obligaţia Autorităţii Contractante "de a nu solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

- În ceea ce priveşte faptul că reclamanta a motivat cerinţa introdusă prin documentaţia de atribuire:

Se reţine că, în cuprinsul Notei justificative din 04 noiembrie 2010, autoritatea contractantă doar a enumerat criteriile de calificare şi/sau selecţie, fără însă a le motiva.

Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prevede obligativitatea Autorităţii Contractante de a motiva criteriile de calificare şi/sau selecţie cu privire la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, nemotivarea acestor criterii reprezentând o încălcare a acestor prevederi.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere considerentele arătate mai sus, constatând că sentinţa de fond este temeinică şi legală, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice (MDRAP) împotriva sentinţei nr. 2336 din 10 septembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 01 noiembrie 2016.