Audit of public procurement subcontracting disclosure and classification of worker transport as indirect costs under public investment regulations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal sub nr. 2534/2/2012, reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. a formulat contestaţie împotriva încheierii nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând următoarele: anularea în parte a încheierii nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor - Departamentul IV al Curţii de Conturi în privinţa respingerii în parte a pct. 1 şi a respingerii integrale a pct. 2,3,4 şi 5 din Contestaţia nr. 1526 din 13 ianuarie 2012 formulată de CNTEE Transelectrica S.A. împotriva Deciziei nr. 14 din 29 decembrie 2011 emisă de Curtea de Conturi, Departamentul IV; anularea în parte a Deciziei nr. 14 din 29 decembrie 2011 emisă de Curtea de Conturi - Departamentul IV, în privinţa constatărilor de la punctele 5, 7.1., 7.2., 8.1., 8.2., 9 şi 10, inclusiv a măsurilor dispuse la punctele II.7., II.9., II.10., II.11. şi II.12., constatând nulitatea absolută parţială a acesteia pentru lipsa temeiului juridic în privinţa constatărilor şi a măsurilor anterior enumerate; anularea în parte a Raportului de control nr. x din 30 noiembrie 2011 emis de Curtea de Conturi - Departamentul IV, Direcţia 2, în privinţa constatărilor de la punctele 3.1., 3.3.2., 3.4.1., 3.4.2., 3.4.3. şi 3.5; suspendarea executării masurilor dispuse la punctele I.5, II.9., II.10., II.11. şi II.12. din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 emisă de Curtea de Conturi, Departamentul IV, în temeiul dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată pe care le va face cu acest proces.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1304 din 10 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut că în perioada 29.08.2011 - 30.11.2011, pârâta Curtea de Conturi a României a efectuat "controlul privind situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului" la reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A., constatările auditorilor publici externi fiind consemnate în cuprinsul Raportului de control din 30.11.2011.

În baza constatărilor din Raportul de control din 30.11.2011, Curtea de Conturi a României a emis Decizia nr. 14 din 29.12.2011 prin care s-a dispus în sarcina reclamantei CNTEE Transelectrica S.A. o serie de măsuri menţionate la pct. I.1-6 şi II.7-12.

Printre aceste măsuri sunt şi cele contestate de reclamantă şi anume:

- Pct. II.7 - Conducerea companiei va dispune măsuri pentru analiza preţului chiriei stabilită prin contractul nr. x/2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi a majorării preţului chiriei de la 16,5 euro/mp la 17,82 euro/mp, ca urmare a indexării cu indicii preţurilor de consum, convenită prin actul adiţional nr. 3 din 01 iunie 2011, faţă de preţul zonei pentru închirierea de spaţii de birouri. În acest context se vor dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a decontării chiriei pentru suprafaţa de 7054,71 mp la preţuri majorate, inclusiv prin indexarea cu indicele preţurilor de consum, înregistrate în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii, precum şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

- Pct. II.9 - Conducerea companiei va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind "efectuarea cheltuielilor pentru formarea profesională a salariaţilor", în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. a), b), c), art. 190 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii precum şi a prev. art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată se vor dispune măsuri pentru:

- analiza cheltuielilor efectuate în perioada 2007 - 2010 cu plata unor studii postuniversitare (master şi taxe de doctorat) care nu constituie forme de formare profesională, în vederea stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru acestea, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii, precum şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate,

- analiza cheltuielilor efectuate în baza Contractelor de prestări servicii din 25 septembrie 2006, din 12 iulie 2007, din 15 septembrie 2008 şi din 28 decembrie 2010, încheiate cu B. S.R.L., în vederea identificării cheltuielilor care nu au avut ca scop pregătirea profesională continuă a salariaţilor, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pentru astfel de cheltuieli, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii, precum şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

- Pct. II.10 - conducerea companiei va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind "utilizarea eficientă a fondurilor prin estimarea valorii contractelor de achiziţii (transformatoare şi servicii de reparaţii la transformatoare) în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) lit. f), art. 25 alin. (1), art. 27 alin. (4) lit. a), art. 28 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi pct. 46 din Ordinul M.F.P. nr. 3.055 din 29 octombrie 2009.

Totodată se vor dispune măsuri pentru:

- elaborarea unei proceduri privind determinarea valorii estimate a contractelor de achiziţii (atât pentru bunuri cât şi pentru servicii), astfel încât, atribuirea contractelor de achiziţii să se facă cu respectarea strictă a documentaţiei de atribuire în care valoarea estimată să fie calculată pe baza valorii tuturor contractelor de furnizare similare, atribuite în ultimele 12 luni, ajustată cu modificările previzibile, precum şi să se asigure utilizarea eficientă a fondurilor, în conformitate cu obiectivele şi scopul pentru care s-a constituit societatea,

- extinderea verificării calculului valorii estimate pentru toate contractele de achiziţii (bunuri şi servicii), în vederea determinării eventualelor diferenţe privind valoarea estimată a acestora, respectiv între valoarea estimată a fiecărui contract de achiziţie publicată şi valoarea tuturor contractelor de furnizare similară, atribuite în ultimele 12 luni, ajustată cu modificările previzibile, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a achiziţionării în acelaşi timp şi de la acelaşi furnizor, de bunuri şi servicii (inclusiv subansamble şi componente ale transformatoarelor), la preţuri diferite, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii, precum şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Pct. II.11 - Conducerea companiei va dispune măsuri pentru analiza serviciilor de pază şi intervenţie decontate către S.C. C. S.R.L. în baza contractului de servicii nr. 138 din 09 aprilie 2010, în vederea identificării serviciilor de pază şi intervenţie la obiectivele aparţinând sucursalelor (Bacău, Bucureşti, Constanţa, Cluj, Craiova şi Piteşti) efectuate în subcontractare, a stabilirii întinderii prejudiciului produs, ca urmare a subcontractării acestor servicii în alte condiţii decât cele stabilite în contractul încheiat cu C.N. Transelectrica S.A., respectiv la preţuri mai mici, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii, precum şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Pct. II.12 - Conducerea companiei va urmări intrarea în legalitate privind "acceptarea la plată a devizelor de lucrări" întocmite în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 863 din 02 iulie 2008 pentru aprobarea instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 - formularul F3 "Lista cu cantităţi de lucrări pe categorie de lucrări".

Totodată se vor dispune măsuri (atât la nivel central, precum şi la nivelul sucursalelor), pentru analiza devizelor de lucrări executate, acceptate la plată, încheiate în baza contractelor de prestări servicii şi execuţie a lucrărilor, în vederea identificării cheltuielilor cu transportul muncitorilor incluse în mod nejustificat în categoria cheltuielilor directe, a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate prin acceptarea la plată a devizelor de lucrări întocmite cu nerespectarea prevederilor Ordinului nr. 863/2008, în sensul acceptării la plată a cheltuielilor cu transportul muncitorilor, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii, precum şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate.

Împotriva Deciziei nr. 14 din 29.12.2011, reclamanta a formulat contestaţie ce a fost soluţionată prin încheierea nr. 25 din 02 martie 2012, fiind admisă doar parţial, cu privire la măsura de la pct. II.7, care a fost anulată parţial doar în ceea ce priveşte stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a decontării chiriei pentru suprafaţa de 7.054,71 mp la preţuri majorate inclusiv prin indexarea cu indicele preţurilor de consum, înregistrate în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora în condiţiile legii, precum şi corectarea rezultatelor contabile înregistrate. În schimb, a fost respinsă contestaţia reclamantei referitoare la măsura de la pct. II.7 în ce priveşte analiza preţului chiriei stabilită prin contractul nr. x/2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi a majorării preţului chiriei de la 16,5 euro/mp la 17,82 euro/mp, ca urmare a indexării cu indicii preţurilor de consum, convenită prin actul adiţional nr. 3 din 01 iunie 2011, faţă de preţul zonei pentru închirierea de spaţii de birouri, precum şi toate celelalte aspecte ale contestaţiei.

Verificând legalitatea şi temeinicia constatărilor şi măsurilor dispuse de pârâta Curtea de Conturi prin actele administrative contestate, instanţa de fond a constatat că acţiunea reclamantei este neîntemeiată pentru următoarele considerente:(…)

Referitor la măsura dispusă la pct. II.11 din Decizia nr. 14/2011, a reţinut următoarele:

În motivarea luării acestei măsuri pârâta a reţinut că reclamanta a încheiat contractul de servicii de pază şi intervenţie cu S.C. C. S.R.L. pentru 6 sucursale iar din verificarea situaţiei de la Sucursala Craiova s-a constatat că serviciile au fost prestate de subcontractantul S.C. D., pentru aceste servicii S.C. C. S.R.L. plătind subcontractantului suma de 870.510 RON, în timp ce reclamanta i-a achitat pentru aceleaşi servicii suma de 1.334.084 RON, rezultând o diferenţă de 463.574 RON.

Temeiul invocat de pârâtă pentru reţinerea acestei abateri îl reprezintă principiul prevalenţei economicului asupra juridicului prev. de art. 46 din Ordinul MFP nr. 3055/2009.

În cuprinsul acţiunii, reclamanta susţine că preţurile din cele două contracte nu sunt comparabile, întrucât contractul dintre Transelectrica şi C. avea ca obiect un număr de 7 servicii (pază, procurare şi montare gherete, asigurare echipament protecţie, asigurare documente tipizate, asigurare transport personal propriu, monitorizare şi intervenţie, procurare şi instalare echipamente securitate), în timp ce prin contractul dintre C. şi D. s-a subcontractat un singur serviciu şi anume cel de pază.

Susţinerile reclamantei sunt nefondate întrucât, pe de o parte, serviciul de pază era serviciul principal al contractului, celelalte servicii fiind accesorii şi fără a putea explica diferenţa de preţ de 35%, iar pe de altă parte, reclamanta nu a depus înscrisuri care să dovedească efectuarea celor 6 servicii de către S.C. C. S.R.L.

A mai invocat reclamanta, că din art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE, art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 ar rezulta că este permisă subcontractarea, că nu este obligatoriu ca autoritatea contractantă să solicite ofertanţilor să precizeze părţile din contract pe care le subcontractează iar autoritatea contractantă nu are un mijloc legal pentru a respinge o ofertă pentru procentul mai mare sau mai mic ce se subcontractează.

Art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "1. Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv; 2 În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi.

Art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens".

De asemenea, potrivit art. 213 din O.U.G. nr. 34/2006 raportul procedurii va cuprinde şi partea din contract pe care ofertantul câştigător a declarat că o subcontractează, împreună cu denumirea şi numele subcontractanţilor.

Rezultă din articolele de mai sus că, deşi era permisă subcontractarea, aceasta trebuia precizată în ofertă iar autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita ofertanţilor să precizeze partea din contract pe care urma să o subcontracteze şi datele de recunoaştere a subcontractanţilor propuşi.

Reclamanta nu a procedat potrivit dispoziţiilor de mai sus, permiţând câştigarea contractului de către un ofertant la un preţ mult mai mare decât cel pe care acesta l-a plătit ulterior subcontractantului care a prestat în fapt serviciul, ceea ce denotă o nerespectare de către reclamantă a principiilor economicităţii, eficienţei şi eficacităţii, fiind fără relevanţă referirea la art. 46 din OMFP din 3055/2009.

Referitor la măsura dispusă la pct. II.12 din Decizia nr. 14/2011, a reţinut următoarele:

Măsura a fost dispusă în urma constatării de către echipa de control că în derularea contractelor de prestări servicii nr. 43/2005, 52/2008 şi 237/2010 încheiate de reclamantă cu S.C. E. S.A. având ca obiect servicii/lucrări de mentenanţă au fost acceptate la plată în cadrul cheltuielilor directe, cheltuieli cu transportul muncitorilor de la sediu la locul de desfăşurare al lucrărilor de reparaţii şi retur, calculate prin aplicarea unei cote de 60% la manopera directă, în condiţiile în care potrivit legii se admit numai cheltuieli de transport aferente cantităţilor de materiale puse în operă şi a utilajelor de la punctul de lucru şi retur.

S-a considerat că nu au fost respectate dispoziţiile din Ordinul nr. 863 din 02 iulie 2008 pentru aprobarea "Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii" referitoare la Formularul F 3 - Lista cu cantităţi de lucrări pe categorii de lucrări în care se precizează că "cheltuielile directe sunt constituite din următoarele: cheltuieli aferente consumurilor privind transporturile, în care se cuprind:

a) valoarea transporturilor auto, CF, navale ale materialelor, prefabricatelor, confecţiilor etc. de la producător sau furnizor la depozitul intermediar, precum şi de la depozitul intermediar la locul de punere în operă în raza de acţiune a mijloacelor de ridicat, inclusiv taxele aferente acestor transporturi;

b) valoarea transporturilor cu utilajele de construcţii de la baza de utilaje la punctul de lucru şi retur;

c) valoarea transporturilor tehnologice, în măsura în care acestea nu sunt cuprinse în articole distincte (transport de pământ, beton, mortar, moloz rezultat din demolări)" iar "cheltuielile indirecte reprezintă, în principal, cheltuieli proprii ale executantului, necesare pentru executarea lucrărilor de investiţii/intervenţii".

O primă critică adusă de reclamantă referitoare la această constatare a echipei de control, se referă la faptul că suportarea de către reclamantă a cheltuielilor cu transportul personalului prin aplicarea unui coeficient de 60% la manopera directă aferentă executării lucrării contractele a fost prevăzută în contractele încheiate cu S.C. E. S.A.

Critica reclamantei este nefondată întrucât reclamanta avea obligaţia de a stabili clauzele contractuale cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare la momentul realizării procedurii de atribuire a contractului, inclusiv a celor care prevedeau că cheltuielile cu transportul personalului nu sunt cheltuieli directe, ci cheltuieli indirecte proprii executantului.

O astfel de reglementare este cuprinsă nu numai în Ordinul 863 din 02 iulie 2008 ce nu era în vigoare la data atribuirii contractelor 43/2005 şi 52/2008, ci şi în Ordinul 1014/2001 al MFP şi MLPTL privind aprobarea structurii, conţinutului şi modului de utilizare a Documentaţiei standard pentru elaborarea şi prezentarea ofertei pentru achiziţia publică de lucrări, care, în anexă, prevede aceeaşi structură a cheltuielilor directe în care nu se includ cheltuielile cu transportul personalului, astfel de cheltuieli fiind ale executantului.

Reclamanta a mai susţinut că nu erau aplicabile dispoziţiile H.G. nr. 28/2008 şi, implicit, ale Ordinului MDLPL nr. 863/2008, întrucât lucrările executate de S.C. E. S.A. nu s-ar încadra în prevederile art. 4 din H.G. nr. 28/2008 potrivit cărora "prevederile prezentei hotărâri se aplică pentru realizarea obiectivelor de investiţii noi, precum şi lucrărilor de intervenţii la construcţii existente, finanţate, total sau parţial, din bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările ulterioare, şi la art. 1 alin. (2) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale, cu modificările şi completările ulterioare".

Susţinerea reclamantei este neîntemeiată întrucât lucrările respective se efectuează la construcţii existente ce fac parte din domeniul public al statului, contractele în baza cărora s-au realizat fiind atribuite potrivit procedurii achiziţiilor publice, astfel că lucrările respective sunt lucrări de investiţii publice cărora le sunt aplicabile prevederile H.G. 28/2008 şi implicit ale Ordinului MDLPL nr. 863/2008. Mai mult, susţinerea reclamantei ar fi valabilă doar în cazul contractului nr. x/2010, întrucât contractele x/2005 şi x/2008 au fost atribuite potrivit O.U.G. nr. 60/2001 privind achiziţiile publice, fiindu-le aplicabile prevederile Ordinului nr. 1014/2001 al MFP şi MLPTL privind aprobarea structurii, conţinutului şi modului de utilizare a Documentaţiei standard pentru elaborarea şi prezentarea ofertei pentru achiziţia publică de lucrări, care conţin dispoziţii similare Ordinului MDLPL nr. 863/2008 referitoare la structura cheltuielilor directe.

Curtea mai reţine că lucrările de mentenanţă ce au făcut obiectul contractelor încheiate de reclamantă cu S.C. E. S.A. se încadrează în lucrările de intervenţii prevăzute de art. 3 lit. d) din H.G. 28/2008 întrucât sunt lucrări efectuate pentru prevenirea sau înlăturarea efectelor produse de acţiuni accidentale şi calamităţi naturale, efectuate în scopul asigurării cerinţelor esenţiale de calitate şi funcţionale ale construcţiilor, potrivit destinaţiei lor. Faptul că astfel de lucrări au un anumit specific, şi există reglementări speciale care le definesc, nu duce la concluzia inaplicabilităţii H.G. nr. 28/2008, atâta timp cât se încadrează în prevederile acesteia.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei potrivit căreia Sucursala Timişoara nu ar avea capacitate de folosinţă, se reţine că nu are relevanţă atâta timp cât măsura a fost dispusă în sarcina CN Transelectrica S.A., iar nu în sarcina sucursalei.

Reclamanta a mai invocat art. 96 din Regulamentul Curţii de Conturi, potrivit căruia "constatările din raportul de control întocmit la entităţi care reprezintă sucursale, filiale sau subunităţi fără personalitate juridică prevăzute la pct. 94 şi 95 vor fi valorificate la nivelul camerei de conturi care a efectuat controlul sau la nivelul departamentului coordonator al acţiunii, potrivit competenţelor fiecărei structuri de specialitate a Curţii de Conturi, precum şi ţinând cont de competenţele decizionale ale acestor entităţi verificate".

Din cuprinsul acestuia nu se poate trage concluzia că verificarea sucursalelor se face numai la nivelul camerelor de conturi, întrucât art. 169 din Regulament reglementează expres că "în cazul în care s-au constatat deficienţe la sucursalele, filialele sau alte subunităţi fără personalitate juridică ale unor operatori economici (regii autonome, companii naţionale, societăţi naţionale şi societăţi comerciale la care statul, unităţile administrativ-teritoriale, instituţiile publice sau regiile autonome deţin, singure sau împreună, integral ori mai mult de jumătate din capitalul social), la care s-au efectuat acţiuni de control, iar aceste deficienţe s-au produs din vina entităţii ierarhic superioare sau a altor entităţi, nota de constatare întocmită la nivelul camerelor de conturi se va transmite departamentului coordonator al acţiunii, conform prevederilor pct. 95, iar constatările din raportul de control întocmit la aceste subunităţi se valorifică potrivit prevederilor pct. 96".

Prin urmare, Curtea a apreciat că şi măsura impusă prin pct. II.12 al Deciziei nr. 14/2011, este legală şi temeinică, argumentele reclamantei fiind neîntemeiate.(…)

3. Recursul formulat de reclamanta Transelectrica SA

Reclamanta a formulat recurs împotriva sentinţei nr. 1304 din 10 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, iar prin decizia nr. 3125 din 13.10.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie recursul a fost respins, ca nefondat.

4. Contestaţia în anulare formulată de recurenta-reclamantă TRANSELECTRICA S.A.

Împotriva deciziei civile nr. 3125 din 13 octombrie 2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a formulat contestaţie în anulare recurenta-reclamantă Transelectrica S.A., în temeiul art. 318 alin. (1) din C. proc. civ.

Prin decizia civilă nr. 1424 din 11.05.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă contestaţia în anulare, a fost anulată în parte decizia civilă nr. 3125 din 13 octombrie 2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte soluţia de respingere a recursului pentru motivele de recurs referitoare la măsurile prevăzute la pct. II.11 şi II.12 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curţii de Conturi a României - Departamentul IV, măsuri care se regăsesc totodată în încheierea nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor şi în Raportul de control nr. x din 30 noiembrie 2011 şi a fost stabilit termen pentru rejudecarea recursului în limitele anulării dispuse.

5. Motivele recursului formulat de reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. referitoare la măsurile prevăzute la pct. II.11 şi II.12 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curţii de Conturi a României - Departamentul IV, măsuri care se regăsesc totodată în încheierea nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor şi în Raportul de control nr. x din 30 noiembrie 2011.

Cât priveşte măsura dispusă la pct. II.11 din Decizia nr. 14/2011, prin care Curtea de Conturi a instituit în sarcina recurentei-reclamante obligaţia de a analiza serviciile de pază şi intervenţie decontate către C. S.R.L., în baza contractului nr. x din 9 aprilie 2010, pentru obiectivele aparţinând sucursalelor Bacău, Bucureşti, Constanţa, Cluj, Craiova şi Piteşti, servicii efectuate prin subcontractare şi stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a subcontractării acestor servicii în alte condiţii decât cele stabilite în contractul încheiat cu C., se arată următoarele:

Într-adevăr, C. S.R.L. a subcontractat cu D. S.R.L., prin contractul nr. x/2010, prestarea unei părţi din serviciile de pază la obiectivul ST Craiova, pentru valoarea de 870.510 RON, însă a fost subcontractat un singur serviciu din cele şapte agreate prin contractul nr. x/2010, şi anume serviciul de pază. Celelalte servicii: de procurare şi montare gherete, asigurare echipament protecţie, asigurare documente tipizate, asigurare transport personal propriu, servicii de monitorizare şi intervenţie, servicii de procurare, instalare echipamente de securitate au fost prestate de contractorul principal. Prin urmare, activităţile care au făcut obiectul subcontractării reprezintă numai 65 % din cele contractate de C. cu Transelectrica, acest fiind motivul pentru care valoarea la care s-a subcontractat este inferioară celei din contractul principal.

Prima instanţă a stabilit în mod arbitrar că serviciile care fac obiectul contractului principal şi care nu au fost subcontractate nu pot justifica diferenţa de preţ. Valorile celor două contracte (cel de achiziţie şi cel de subcontractare) nu sunt comparabile deoarece contractul de achiziţie cuprinde elemente de cost suplimentare evidenţiate distinct (pct. 2-7 din anexa 2 la contract), faţă de contractul dintre C. şi D. Singurul element de cost comparabil este costul serviciilor de pază, iar diferenţa unitară de cost este de 2.123,98 RON/post, motivul putându-l constitui costul constituirii de către C. a garanţiei de bună execuţie a contractului precum şi cel al realizării unor activităţi conexe prevăzute în caietul de sarcini (ex. cele pentru realizarea dispeceratului), care nu au fost bugetate distinct, ci incluse în costul total al ofertei.

Mai arată recurenta că în cadrul probei cu înscrisuri în recurs va depune dovezi cu privire la prestarea de către C. a serviciilor accesorii celui de pază.

Concluzia instanţei de fond referitoare la nerespectarea principiului economicităţii, eficienţei şi eficacităţii se bazează pe interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 45 şi art. 213 din O.U.G. nr. 34/2006. Legislaţia nu prevede obligaţia autorităţii contractante de a impune prin caietul de sarcini al licitaţiei ca potenţialii ofertanţi să se refere la subcontractarea serviciilor care fac obiectul achiziţiei publice. Autoritatea contractantă nu are niciun mijloc legal de a respinge o ofertă pe motiv că un procent mai mare sau mai mic din servicii urmează a fi executate de subcontractanţi. Dacă ofertantul în timpul procedurii de achiziţie nu a precizat că intenţionează să subcontracteze o parte din servicii, autoritatea contractantă, ulterior atribuirii contractului, nu mai are la îndemână un instrument de constrângere a beneficiarului contractului de a preciza ce părţi din contract a subcontractat. Soluţia adoptată de prima instanţă este greşită şi pentru motivul că O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde nicio referire la preţul la care ofertantul declarat câştigător va subcontracta una sau mai multe părţi ale contractului.

În concluzie, Transelectrica nu a încălcat nicio prevedere legală din materia achiziţiilor publice şi nu are nicio culpă în derularea procedurii de achiziţie a serviciilor de pază şi intervenţie soldate cu încheierea contractului nr. x/2010 şi nici în legătură cu executarea acestui contract.

Cât priveşte măsura dispusă la pct. II.2 din Decizia nr. 14/2011, prin care Curtea de Conturi a stabilit obligaţia ca Transelectrica să analizeze devizele de lucrări executate, acceptate la plată, încheiate în baza contractelor de prestări servicii şi execuţie a lucrărilor nr. x/2005, x/2008 şi x/2010, încheiate cu E. S.A., în vederea identificării cheltuielilor cu transportul muncitorilor incluse în mod nejustificat în categoria cheltuielilor directe şi stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate prin acceptarea la plată a devizelor de lucrări întocmite cu nerespectarea prevederilor legale, arată următoarele:

Prima instanţă a reţinut în mod greşit ca fiind aplicabile dispoziţiile Ordinului nr. 1014/2001 al MFP şi MLPTL, precum şi O.U.G. nr. 60/2001 privind achiziţiile publice, întrucât constatarea Curţii de Conturi s-a bazat exclusiv pe Ordinul nr. 863/2008 pentru aprobarea instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008. Curtea de Conturi a invocat pentru prima dată prevederile Ordinului nr. 1014/2001 şi ale O.U.G. nr. 60/2001 prin întâmpinarea depusă în faţa primei instanţe. Instanţa de judecată a procedat în mod nelegal reţinând încălcarea unor prevederi care nu au făcut obiectul constatărilor Curţii de Conturi şi nici al contestaţiei administrative. A fost încălcat astfel dreptul la apărare al reclamantei, prin lipsa de previzibilitate a temeiului legal reţinut.

Prima instanţă a reţinut că Ordinul nr. 863/2008 nu era în vigoare la data încheierii contractelor de mentenanţă nr. 43/2005 şi 52/2008. Cu toate acestea, acestor contracte le-au fost aplicate dispoziţiile ordinului, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, dar şi a prevederilor exprese ale art. 4 şi 6 din H.G. nr. 28/2008. Faptul că au existat prevederi similare în Ordinul nr. 1014/2001 nu are relevanţă, câtă vreme Curtea de Conturi nu a reţinut încălcarea acestui ordin prin Decizia nr. 14/2011.

Contractele nr. x/2008 şi y/2010 nu au fost atribuite potrivit O.U.G. nr. 60/2001, nefiindu-le aplicabile dispoziţiile Ordinului nr. 1014/2001.

H.G. nr. 28/2008 şi Ordinul nr. 863/2008 nu sunt aplicabile, ca reglementare secundară, contractelor de mentenanţă încheiate între Transelectrica şi E. S.A. întrucât H.G. nr. 28/2008 nu se referă şi la serviciile sau lucrările de mentenanţă. Conform art. 4 din actul normativ citat, acesta se aplică numai lucrărilor de intervenţie la construcţii existente, finanţate total sau parţial din bugetele prevăzute în Legea nr. 500/2008 şi în Legea nr. 273/2006. Art. 1 alin. (2) din Legea nr. 500/2008 enumeră limitativ o serie de bugete în care nu este inclus bugetul Transelectrica. În plus, lucrările de intervenţii definite la art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 nu includ şi lucrările de mentenanţă, care sunt acelea privind asigurarea calităţii în funcţionarea sistemului electroenergetic naţional la parametrii normali. Aceste lucrări de mentenanţă la reţelele de transport a energiei electrice sunt reglementate de acte normative speciale (Ordinul nr. 34/2002 al Preşedintelui ANRE, Legea nr. 13/2007 şi Ordinul ANRE nr. 8/2005). Lucrările de intervenţii la care se referă H.G. nr. 28/2008 sunt cele privitoare la obiective de construcţii de amploare, realizate pe baza unor studii de prefezabilitate şi fezabilitate, pentru care transportul personalului poate fi disociat de cel materialelor.

Motivarea primei instanţe în sensul încadrării lucrărilor de mentenanţă în categoria lucrărilor de intervenţii este eronată şi contradictorie întrucât, deşi reţine că acestea au un specific anumit şi cad sub incidenţa unor reglementări speciale, constată în mod greşit că sunt aplicabile şi prevederile H.G. nr. 28/2008.

De asemenea, deşi a reţinut că este valabilă susţinerea reclamantei în ceea ce priveşte neincluderea contractului nr. x/2010 în prevederile H.G. nr. 28/2008 şi, implicit, ale Ordinului nr. 863/2008, a constatat că măsura dispusă de Curtea de Conturi este legală şi temeinică, ceea ce este contradictoriu şi nefondat.

În altă ordine de idei, arată că Ordinul nr. 863/2008 nu prevede nicio sancţiune în situaţia includerii cheltuielilor cu transportul personalului în categoria cheltuielilor directe. Potrivit acestui ordin, cheltuielile cu transportul personalului nu sunt excluse de plano din categoria cheltuielilor directe. În cazul lucrărilor de mentenanţă, transportul persoanelor nu se face separat de transportul tehnologic. Potrivit OMF nr. 1826/2003 cheltuielile directe reprezintă acele cheltuieli care se identifică pe un anumit obiect de calculaţie, cum ar fi comanda, încă din momentul efectuării lor şi, ca atare, se includ direct în costul obiectelor respective. Potrivit contractului nr. x/2005 lucrările s-au realizat pe bază de comandă.

De asemenea, menţionează că în devizele de lucrări executate, capitolul "Materiale" are valoarea zero întrucât nu a fost necesară punerea în operă a acestora, deşi transportul lor a fost efectuat simultan cu transportul personalului direct productiv.

Sub un alt aspect, potrivit anexei nr. 1 pct. m) din Ordinul nr. 863/2008, cheltuielile cu transportul muncitorilor pot intra în categoria cheltuielilor aferente consumurilor cu mâna de lucru, putând fi incluse în contractul încheiat între beneficiar şi executant. O asemenea clauză contractuală nu încalcă dispoziţiile legale, întrucât cheltuielile indirecte nu sunt cuantificabile şi aplicarea unui procent de 60% la manopera directă reprezintă singura metodă de stabilire a cheltuielilor menţionate.

Motivele de recurs se întemeiază pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ.

II. Decizia instanţei de recurs

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sesizată cu soluţionarea recursului declarat, în măsura admiterii contestaţiei în anulare, analizând motivele de recurs referitoare la măsurile prevăzute la pct. II.11 şi II.12 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curţii de Conturi a României - Departamentul IV, măsuri care se regăsesc totodată în încheierea nr. 25 din 02 martie 2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor şi în Raportul de control nr. x din 30 noiembrie 2011, constată că acestea sunt nefondate pentru următoarele motive.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Cât priveşte măsura de la pct. II.11 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curţii de Conturi a României, recurenta continuă să susţină că la ST Craiova, prin contractul nr. x/2010, s-a subcontractat de către C. S.R.L. cu D. S.R.L. numai unul din cele şapte servicii care trebuiau executate în baza contractului nr. x/2010, încheiat de Transelectrica cu C. S.R.L. Această susţinere este infirmată de prevederile celor două contracte de prestări servicii menţionate. Astfel, în ambele contracte obiectul a fost prestarea serviciilor specializate de pază şi intervenţie în condiţiile caietului de sarcini şi a ofertei tehnice făcute de C. S.R.L., declarată câştigătoare în procedura de achiziţie publică. Singura diferenţă o reprezintă subcontractarea în baza contractului nr. x/2010 a serviciilor menţionate numai pentru o parte dintre obiectivele avute în vedere prin contractul principal nr. 138/2010, respectiv cele de la ST Craiova. De altfel, celelalte pretinse şase servicii, enumerate de recurentă (procurare şi montare gherete, asigurare echipament protecţie, asigurare documente tipizate, asigurare transport personal, monitorizare şi intervenţie, procurare şi instalare echipamente de securitate) nu constituie servicii propriu-zise ci părţi integrante ale serviciilor prestate, care sunt cele de pază şi intervenţie.

Deşi recurenta a invocat atât în faza administrativă a litigiului cât şi în faza judiciară că celelalte pretinse servicii au fost executate de C., nu a făcut nicio probă în acest sens, chiar dacă nedovedirea acestor susţineri i-a fost opusă atât prin încheierea nr. 25 din 02 martie 2012 a Curţii de Conturi, cât şi prin sentinţa pronunţată în fond.

În condiţiile în care subcontractarea a avut ca obiect aceleaşi "servicii specializate de pază şi intervenţie" menţionate în caietul de sarcini şi în oferta tehnică, corespunzător planurilor de pază pentru fiecare obiectiv, este artificială şi nerelevantă împărţirea costurilor pe elementele serviciului, inseparabile de acesta.

Prima instanţă a interpretat corect prevederile O.U.G. nr. 34/2006 incidente în cauză. Reclamanta recunoaşte prin motivele de recurs realitatea celor reţinute de Curtea de Conturi, în sensul că subcontractorul D. S.R.L. nu a fost menţionat în oferta declarată câştigătoare, iar la atribuirea contractului nu a fost adusă la cunoştinţa reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, această subcontractare. Art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 permitea ofertantului C. S.R.L. să includă în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract, însă, din prevederile coroborate ale art. 45 alin. (2), art. 188 alin. (2) lit. f) şi art. 213 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că, la data emiterii raportului procedurii de atribuire, oferta declarată câştigătoare, menţionată în anunţul de atribuire, trebuia să cuprindă partea din contract pe care ofertantul a declarat că o subcontractează, precum şi denumirile subcontractanţilor.

Din actele Curţii de Conturi rezultă situaţia de fapt necontestată, potrivit căreia C. a indicat că va subcontracta serviciile pentru sucursalele Bacău, Bucureşti, Constanţa, Cluj, Craiova şi Piteşti, dar D. nu se număra printre subcontractanţi. Conform art. 96 din H.G. nr. 925/2006, Transelectrica S.A., în calitatea de autoritate contractantă, avea obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică, prezentarea contractelor între viitorul contractant şi subcontractanţi, cei nominalizaţi neputând fi înlocuiţi fără acceptul autorităţii contractante.

Rezultă că recurenta nu a îndeplinit întocmai obligaţiile sale conform cadrului normativ invocat, de vreme ce subcontractarea serviciilor prestate pentru ST Craiova a avut loc fără ca D. S.R.L. să fie desemnată subcontractor în cadrul procedurii şi fără să fi fost prezentat contractul nr. x din 13 aprilie 2010 la încheierea contractului nr. x din 03 aprilie 2010. Recurenta afirmă fără temei că, după încheierea contractului nr. x din 03 aprilie 2010, nu mai putea să controleze condiţiile subcontractării.

Chiar dacă O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde nicio referire la preţul la care ofertantul declarat câştigător poate subcontracta una sau mai multe părţi ale contractului, raţiunea prezentării subcontractelor este aceea ca autoritatea contractantă să poată verifica toate datele subcontractării, concordanţa acesteia cu oferta, respectiv corespondenţa cu caietul de sarcini, dar şi preţul subcontractării.

În acest context, al unei evidente nereguli, constând în încălcarea de către recurentă a prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, Curtea de Conturi a constatat, iar prima instanţă a confirmat, întemeiat, nerespectarea principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care costul real al serviciilor prestate la ST Craiova a fost de 870.510 RON (plătit de C. subcontractorului D.), iar preţul plătit pentru aceste servicii de Transelectrica către C. a fost de 1.334.084 RON.

Pe cale de consecinţă, Curtea de Conturi a dispus legal măsura II.11, prin care a impus entităţii auditate să verifice toate serviciile de pază şi intervenţie executate prin subcontractare în baza contractului de servicii nr. 138/2010 şi stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a subcontractării acestor servicii la un preţ mai mic decât cel stabilit în contractul încheiat de Transelectrica S.A. cu ofertantul declarat câştigător.

Cât priveşte măsura II.12 din Decizia nr. 14 din 29 decembrie 2011 a Curţii de Conturi, recurenta afirmă fără temei că prevederile Ordinului nr. 1014/2001 nu au fost invocate în faza administrativă a litigiului, respectiv că nu au stat la baza măsurilor amintite. În contestaţia administrativă, recurenta-reclamantă a invocat că achiziţionarea serviciilor de mentenanţă conform contractului de prestări servicii nr. 43/2005 încheiat cu E. S.A. s-a realizat prin aplicarea unei proceduri de licitaţie deschisă, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 60/2001 şi că oferta prezentată de E. S.A. a fost întocmită conform Ordinului nr. 1014/2001. Organul de soluţionare a contestaţiei administrative a răspuns acestui motiv de contestaţie arătând că, şi potrivit Ordinului nr. 1014/2001 al MFP şi MLPTL, cheltuielile de transport al muncitorilor nu constituie cheltuieli directe, ci sunt cheltuieli indirecte, puse în sarcina executantului lucrărilor. Rezultă, astfel, că încheierea de soluţionare a contestaţiei administrative a evocat aplicabilitatea Ordinului nr. 1014/2001, fiind nefondat motivul de recurs referitor la lipsa de previzibilitate a temeiului legal reţinut de prima instanţă pentru respingerea cererii referitoare la măsura II.12.

Atât sub imperiul prevederilor Ordinului nr. 1014/2001 cât şi al reglementării ulterioare din Ordinul nr. 863/2008, cheltuielile cu transportul personalului de la sediu către locul de desfăşurare a lucrărilor de intervenţii se încadrează în categoria cheltuielilor indirecte, care sunt în sarcina executantului lucrărilor, iar nu în categoria cheltuielilor directe, pe care le suportă beneficiarul lucrărilor.

Prin urmare, în privinţa contractului nr. x/2005, cheltuielile menţionate au fost încadrate greşit şi decontate de Transelectrica cu încălcarea prevederilor Ordinului nr. 1014/2001.

Pe de altă parte, prima instanţă a reţinut corect că lucrările de mentenanţă (care au făcut obiectul contractelor nr. x/2008 şi y/2010 încheiate cu E. SA) sunt lucrări de intervenţii la construcţii existente, încadrându-se în definiţia legală cuprinsă în art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008. Nu este relevant că, pentru contractarea şi executarea lucrărilor de mentenanţă, trebuie avut în vedere şi cadrul normativ special suplimentar, constituit din prevederile Ordinului Preşedintelui ANRE nr. 34/2002 şi ale Ordinului ANRE nr. 8/2005, întrucât acestea nu se referă la structura devizului general pentru lucrările care se execută. Nu există nicio raţiune pentru excluderea acestui tip de lucrări de intervenţii din aria de aplicare a H.G. nr. 28/2008 şi, respectiv, a Ordinului nr. 863/2008. Mai mult, părţile contractante au utilizat metodologia de elaborare a devizului general reglementată de H.G. nr. 28/2008 şi de instrucţiunile de aplicare cuprinse în Ordinul nr. 863/2008, devizul de lucrări fiind întocmit de E. S.A. după modelul stabilit în formularul F3 - Lista cu cantităţi de lucrări pe categorii de lucrări (anexa 1 la Ordinul nr. 863/2008), dar într-o altă structură, cu includerea nejustificată a cheltuielilor cu transportul personalului în categoria cheltuielilor directe.

Reiterează recurenta şi argumentul că lucrările de mentenanţă nu se încadrează în prevederile H.G. nr. 28/2008 pentru că acestea nu sunt finanţate din bugetul public, aşa cum prevede art. 4 din actul normativ citat. Şi înlăturarea acestor susţineri este fondată, întrucât Compania Naţională Transelectrica S.A., înfiinţată conform H.G. nr. 627/2000, este o companie de stat care, în calitatea sa de operator de transport al sistemului naţional de transport a energiei electrice şi de operator de sistem al sistemului energetic naţional, are în administrare bunuri din domeniul public al statului, iar lucrările de investiţii şi intervenţie efectuate la astfel de bunuri sunt finanţate din fonduri publice.

A mai invocat recurenta că prevederile H.G. nr. 28/2008 nu stabilesc nicio sancţiune pentru nerespectarea reglementărilor referitoare la împărţirea cheltuielilor pe cele două tipuri, directe şi indirecte. Măsura dispusă de către Curtea de Conturi a fost aceea de a fi analizate devizele de lucrări executate, acceptate la plată în baza contractelor de prestări servicii anterior menţionate, în vederea identificării cheltuielilor cu transportul muncitorilor incluse în mod nejustificat în categoria cheltuielilor directe şi stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăţilor efectuate pe baza devizelor de lucrări întocmite cu nerespectarea prevederilor legale. Pentru a dispune aceste măsuri nu era necesar ca autoritatea de audit public extern să se raporteze la sancţiuni care să fie prevăzute în H.G. nr. 28/2008, câtă vreme, pe această cale de control financiar, s-a constatat suportarea din bugetul Transelectrica a unor cheltuieli care ar fi trebuit să fie suportate de către executantul lucrărilor. Rezultă, astfel, o pagubă produsă în patrimoniul Transelectrica.

Mai mult, deşi aceste cheltuieli au fost decontate de Transelectrica ca beneficiar al lucrărilor, incluse fiind greşit în categoria cheltuielilor directe, ele au fost determinate totuşi pe o bază procentuală specifică cheltuielilor indirecte, ca reprezentând 60% din valoarea manoperei. De asemenea, aşa cum s-a reţinut şi prin încheierea nr. 25/2005 a Curţii de Conturi, nu are nicio relevanţă că aceste cheltuieli au avut la bază comenzi ale beneficiarului privitoare la lucrările de mentenanţă, câtă vreme, ca şi cheltuieli indirecte, ele trebuie suportate de executantul lucrărilor.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) din C. proc. civ., găsind nefondate motivele de recurs subsumate prevederilor art. 304 pc. 9 şi 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A., împotriva sentinţei civile nr. 1304 din 10 aprilie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 octombrie 2016.