Applicability of 2011 financial corrections to pre-2011 procurement violations and sufficiency of potential prejudice under the non-retroactivity principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 24 octombrie 2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Transelectrica S.A.") a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie (la data soluţionării acţiunii în fond, reorganizat ca Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri, denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Ministerul Energiei"), anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 233159 din 25 aprilie 2014 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Decizia de soluţionare a contestaţiei"); anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 25 aprilie 2014 (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Procesul-verbal de constatare"), în principal pentru lipsa temeiului de drept, iar în subsidiar, ca neîntemeiat; anularea Deciziei de impunere cuprinsă în Procesul-verbal de constatare pentru suma totală de 2.

405.919,15 RON; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 2.405.919,15 RON, precum şi la plata dobânzilor aferente, calculate de la data achitării sumei şi până la data restituirii acesteia, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 448 din 19 februarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta "Transelectrica" S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei.

II. Motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei civile menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta Transelectrica S.A., invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi susţinând, în esenţă, criticile arătate în continuare.

Instanţa de fond în mod neîntemeiat a înlăturat susţinerile referitoare la faptul că actele contestate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, întrucât vizează un contract încheiat în anul 2008, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens, se invocă motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arătându-se că hotărârea primei instanţe cuprinde motive străine de natura cauzei, şi anume: argumentul că definiţia neregulii din cuprinsul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se regăseşte într-o formă similară şi în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 nu are nicio relevanţă având în vedere principiul tempus regit actum; motivul reţinut de prima instanţă în sensul că, în temeiul O.G. nr. 79/2003, ar fi fost aplicată societăţii o corecţie financiară de 100%.

Circumscris motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine, în esenţă, următoarele: în raport cu definiţia neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin actele contestate nu a fost identificat şi dovedit prejudiciul sau potenţialitatea acestuia decurgând din pretinsa încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aspect care nu a fost în vedere de instanţa de fond; procedura de achiziţie publică nu a fost contestată la momentul respectiv de niciun operator economic care s-ar fi simţit eventual discriminat de existenţa cerinţei în discuţie şi nicio instituţie cu atribuţii în domeniu nu a semnalat că cerinţa în discuţie este nelegală; Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 este ulterior procedurii de achiziţie publică în litigiu şi nu se aplică retroactiv, iar până la intrarea în vigoare a ordinului respectiv, ANRMAP nu considera cerinţa ca fiind de natură să îngrădească participarea ofertanţilor la procedura de achiziţie publică; instanţa de fond nu a luat în considerare argumentele şi dovezile menţionate în punctul de vedere al Transelectrica S.A., transmis cu adresa din 21 februarie 2014, referitoare la: (i) poziţia oficială a autorităţilor statului cu atribuţii în domeniul verificării respectării legislaţiei privind achiziţiile publice, respectiv faptul că singura recomandare făcută de UCVAP privind documentaţia de atribuire se referea la cifra medie de afaceri menţionată în Nota intermediară nr. 426 din 24 februarie 2008; (ii) a fost emis avizul consultativ nr. 158797 din 03 septembrie 2008 prin care s-a constatat că nu există abateri de la legislaţia privind achiziţiile publice, aspect consemnat şi în Raportul de activitate nr. x din 05.09.2008 şi transmis de către Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bucureşti, în sensul că nu au fost constatate contravenţii şi a fost formulată recomandarea, cu referire la cifra medie de afaceri, de a fi reduse cerinţele minime de calificare, astfel încât la procedură să poată participa un număr cât mai mare de operatori economici.

În continuare, recurenta-reclamantă reia argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată în susţinerea ideii că cerinţa în discuţie nu are caracter restrictiv, arătând, în principal, următoarele: (i) cerinţa a avut în vedere faptul că retehnologizarea unei staţii electrice de înaltă tensiune este o activitate foarte complexă, incluzând printre altele livrarea de produse (echipamente) specifice, activitate de proiectare, activitate de integrare a echipamentelor livrate într-un sistem funcţional complex (staţie electrică), activităţi de construcţii montaj, diferite servicii specifice, teste specifice, punere în funcţiune, activitate de management complexă, deţinere de diferite atestate impuse de legislaţia specifică domeniului de electricitate etc.; (ii) numai prin demonstrarea unei asemenea experienţe, autoritatea contractantă are garanţia funcţionalităţii corespunzătoare a unei staţii electrice de înaltă tensiune, care trebuie să asigure funcţionarea Sistemului Energetic Naţional (domeniu strategic) în condiţii de siguranţă; (iii) s-a solicitat ca experienţa să fie demonstrată pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare, respectiv de 400 kV, de 220 kV, de 110 kV, de 20 kV şi nu doar pentru o staţie pe toate nivelurile de tensiune, respectiv de 400/220/110/20kV, care, într-adevăr, ar fi putut să restricţioneze competiţia; (iv) astfel, prin solicitarea numărului de 3 staţii asemănătoare nu a fost restricţionată, ci a fost lărgită competiţia, aspect confirmat de numărul de oferte, respectiv 4 oferte depuse de 4 consorţii, în componenţa cărora intră un număr de 10 firme asociate şi un număr de 14 subcontractori şi producători; (v) cele 2 oferte declarate inadmisibile au fost respinse din alte motive, fără legătură cu cerinţa referitoare la experienţa solicitată.

Un alt aspect de netemeinicie şi nelegalitate a sentinţei atacate vizează, în opinia recurentei, concluziile contradictorii asumate de prima instanţă şi expuse în Procesul-verbal de constatare în sensul că organul de control a constatat respectarea prevederilor O.U.G nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 şi asigurarea cadrului concurenţial, deoarece au fost depus 4 oferte, dintre care 2 au fost declarate admisibile, iar la atribuirea contractului a fost avut în vedere criteriul preţului cel mai scăzut. Susţine recurenta că aceste concluzii ale organului de control dovedesc faptul că nu a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire, ceea ce demonstrează contrariul aspectelor reţinute de instanţa de fond, precum şi netemeinicia şi caracterul abuziv în privinţa actelor contestate.

Învederează recurenta că nu este aplicabil principiul recunoaşterii reciproce, întrucât, din compunerea asocierilor ofertante, a făcut parte cel puţin un operator economic străin. În susţinere, recurenta invocă jurisprudenţa Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal (Decizia civilă nr. 1588 din 11 iunie 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal), raportat la caracterul complex, specializat, variat şi important al obiectivului de investiţii, care justifică un grad sporit de libertate al autorităţii contractante în stabilirea cerinţelor de calificare. În consecinţă, se susţine că cerinţa în discuţie nu este restrictivă şi ţine de domeniul evidenţei faptul că experienţa similară privind 3 staţii electrice asemănătoare era accesibilă oricărui operator economic cu capacitatea tehnică şi profesională necesară pentru îndeplinirea contractului ce a făcut obiectul achiziţiei verificate.

Totodată, se afirmă că hotărârea primei instanţe a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material din perspectiva motivelor pentru care au fost înlăturate susţinerile din cererea de chemare în judecată referitoare la cerinţele de formă ale Procesului-verbal de constatare în ceea ce priveşte lipsa temeiului de drept şi a motivelor de fapt, recurenta expunând ad litteram susţinerile din cererea de chemare în judecată.

În final, recurenta susţine că plata sumei de 2.405.919,15 RON poate perturba grav funcţionarea Transelectrica S.A., care nu şi-ar mai putea îndeplini rolul său de operator naţional de transport şi sistem în accepţiunea reglementărilor europene şi operator comercial pe piaţa de energie, existând premisele unei pagube iminente în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004. Se arată că Transelectrica S.A. s-a conformat prevederilor art. 42 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a achitat suma respectivă, pentru a nu fi obligată să achite şi accesorii, în măsura în care va fi respinsă contestaţia formulată.

III. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

1. Procedura de filtrare

Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar prin încheierea din 8 iunie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., Completul de filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată pe fond la data de 26 octombrie 2016.

2. Analiza motivelor de casare

În condiţiile în care circumstanţele litigiului dedus judecăţii au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art. 499 C. proc. civ., Înalta Curte va analiza motivele de casare invocate prin prisma criticilor formulate de recurentă în contextul factual prezentat în hotărârea atacată.

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate, în raport cu motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., invocate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

2.1. Precizări prealabile

Reclamanta Transelectrica S.A., în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de achiziţie publică având ca obiect "Retehnologizarea staţiei 400/20/110/20 kV Lacul Sărat" în cadrul căreia a fost declarată câştigătoare oferta depusă de Asocierea A. + B. S.A. şi a fost încheiat Contractul sectorial de furnizare din 01 septembrie 2008 (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Contractul de achiziţie publică").

În urma verificărilor efectuate de intimatul-pârât - în calitate de autoritate competentă cu atribuţii în domeniul constatării neregulilor - în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin Procesul-verbal de constatare, s-a reţinut că, în procedura de atribuire a Contractului de achiziţie publică, Transelectrica S.A., în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat promovarea concurenţei între operatorii economici şi asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică şi principiul nediscriminării şi recunoaşterii reciproce în evaluarea şi selecţia ofertelor, întrucât a introdus o cerinţă nelegală în sensul că, prin Fişa de date a achiziţiei [Cap. 7 - "Cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi economico-financiară pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească pentru calificare", pct. A.6 - "Experienţa similară"] a fost impusă condiţia minimă a "unei experienţe de contractor general pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare". Prin impunerea acestei cerinţe a fost restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) şi alin. (2) lit. a) şi c) şi art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE. Ţinând cont de faptul că la procedura de atribuire a contractului au fost depuse 4 oferte, dintre care 2 au fost admise, iar oferta câştigătoare a fost determinată în baza preţului cel mai mic, a fost stabilită o corecţie financiară de 5% din valoarea cheltuielii afectate de neregula constatată.

Contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare a fost respinsă prin Decizia de soluţionare a contestaţiei.

2.2. În ceea ce priveşte principiul neretroactivităţii legii civile şi principiul proporţionalităţii

În esenţă, instanţa de recurs reţine că este respectat principiul neretroactivităţii legii civile în ipoteza aplicării corecţiei financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003).

În acest sens, sunt edificatoare considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, conform cărora:

"53. [...] instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

54. În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că, atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţă citată).

55. [...] deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare, indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţă citată).

56. Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 şi jurisprudenţă citată).

57. Reiese din cele ce precedă că trebuie să se răspundă la a patra întrebare în cauza C-260/14 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Având în vedere considerentele expuse ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale a României, în raport cu circumstanţele cauzei deduse judecăţii, se reţin argumentele arătate în continuare.

Este necontestat faptul că neregulile la care se referă actele administrative contestate au avut loc în anul 2008, iar verificările au fost efectuate şi corecţia financiară a fost aplicată în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Însă, este de observat faptul că, prin actele administrative contestate, neregulile au fost apreciate în raport cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006 şi ale Directivei 2004/18/CE, acte juridice aplicabile procedurii de atribuire, aspect care nu este combătut de către recurenta-reclamantă, căreia îi revenea obligaţia de respectare a dispoziţiilor respective în virtutea principiului de drept tempus regit actum, de care se prevalează recurenta în cuprinsul criticilor formulate.

În consecinţă, se reţine că, potrivit celor consemnate în actele contestate, reclamanta, în calitate de autoritare contractantă, a comis nereguli în sensul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, constând în încălcarea cadrului legal în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea Constituţională a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea Constituţională a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 definea neregula ca fiind abaterea care prejudiciază (cert, determinat) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Considerente Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora a fost încheiat contractul de finanţare ce formează obiectul prezentului litigiu şi a avut loc acţiunea beneficiarei finanţării considerată a fi neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare şi care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 şi nr. 1083/2006 ale Consiliului.

Astfel:

- conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene:

"constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate";

- conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999:

"neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pe cale de consecinţă, interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea reclamantei (autoritate contractantă), socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

În speţă, este de observat faptul că acţiunea beneficiarei, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 şi în H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât priveşte măsura dispusă - aplicarea unei corecţii financiare, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.

Totodată, Înalta Curte are în vedere şi faptul că, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat, în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează şi argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia a fost dispusă măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Revenind asupra naturii juridice a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune şi, cu atât mai puţin, o sancţiune care să poată fi asimilată materiei penale. Corecţia este o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

2.3. În ceea ce priveşte condiţia prejudiciului în analiza noţiunii de neregulă în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011

Instanţa de recurs constată că, în privinţa interpretării şi aplicării dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sub aspectul condiţiei referitoare la dovada producerii unui prejudiciu, opinia judecătorului fondului este în acord cu jurisprudenţa Înaltei Curţi (reprezentată, cu titlu de exemplu, de Deciziile nr. 4031 din 11 decembrie 2015 şi nr. 219 din 3 februarie 2016), pentru argumentele expuse în continuare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul prevederilor ordonanţei de urgenţă, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Aşadar, constatarea existenţei unei nereguli în procedurile de achiziţie publică, în sensul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu cert, putând fi luat în considerare şi un potenţial prejudiciu ce s-ar putea produce în cazul unei abateri de la cerinţele legalităţii, regularităţii şi conformităţii prevăzute de dispoziţiile legale şi contractuale pe care autoritatea contractantă este ţinută să le respecte.

O astfel de încălcare a cadrului legal şi convenţional în care se derulează o procedură de achiziţie publică are drept consecinţă reţinerea neregulilor ce determină aplicarea unor corecţii financiare într-un procent care să asigure repararea prejudiciului creat sau care s-ar putea crea prin folosirea necorespunzătoare a fondurilor la care face referire O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte potenţialitatea prejudiciului în analiza noţiunii de neregulă în materia dedusă judecăţii, sunt elocvente considerentele expuse la pct. 2.2 întemeiate pe interpretarea conformă a dispoziţiilor din dreptul intern în raport cu normele comunitare ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Totodată, este de observat faptul că, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 - pct. 47, C-199/03 - pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului rambursarea finanţării (C-271 - pct. 8, C-465/10 - pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03 - pct. 15).

De altfel, în acelaşi sens este şi soluţia de principiu□ adoptată de secţia de contencios administrativ şi fiscal a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, conform căreia "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa unui potenţial prejudiciu rezultând din obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de vreme ce, prin actele contestate, s-a reţinut că autoritatea contractantă nu a respectat promovarea concurenţei între operatorii economici şi asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică şi principiul nediscriminării şi recunoaşterii reciproce în evaluarea şi selecţia ofertanţilor.

În consecinţă, în interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine că obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor afectate de neregula constatată subzistă independent de producerea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, în toate cazurile în care se constată o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

2.4. În ceea ce priveşte criticile recurentei privina neregula constatată

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că nicio autoritate competentă nu a semnalat ex ante existenţa neregulii constatate şi că au fost formulate observaţii doar cu privire la cerinţa referitoare la cifra de afaceri, sunt contrazise chiar de avizul consultativ nr. 158797 din 03 septembrie 2008 emis de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală a Finanţelor Publice a Municipiului Bucureşti - Serviciul de verificări a achiziţiilor publice, în cuprinsul căruia se menţionează expres faptul că autoritatea contractantă nu a remediat abaterile consemnate în notele intermediare nr. 8491 din 05 mai 2008 şi nr. 8493 din 05 mai 2008 referitoare la încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) şi alin. (2) lit. a), c) şi e) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, apărările recurentei referitoare la faptul că aveau posibilitatea de a participa la procedura de atribuire şi operatori economici având "experienţa […] pentru cel puţin 3 staţii asemănătoare, respectiv de 400 kV, de 220 kV, de 110 kV, de 20 kV şi nu doar pentru o staţie pe toate nivelurile de tensiune, respectiv de 400/220/110/20 kV" sunt infirmate de intenţia autorităţii contractante în privinţa cerinţei respective exprimată expres în adresa din 06 mai 2008, prin care Transelectrica S.A. a comunicat ANAF faptul că se impune menţinerea cerinţei de la pct. 7. A.6. din Fişa de date a achiziţiei cu motivarea că experienţa cerută pentru atribuirea contractului "se poate dobândi numai în poziţia de contractor general" şi că "firmele care au participat ca asociaţi sau subcontractori la retehnologizări de staţii numai pentru anumite segmente din totalul activităţilor impuse de o retehnologizare şi evident în procente mici din totalul retehnologizării […] nu pot avea experienţa necesară de contractor general". Astfel, se consideră că înţelesul opiniei respective a autorităţii contractante nu corespunde susţinerilor din recurs. Totodată, este de observat faptul că detaliile şi justificările oferite de reclamantă în calea de atac a recursului ar fi trebuit să fie cuprinse într-o notă justificativă, în exercitarea dreptului conferit autorităţii contractante prin dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 de a impune justificat cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică, însă, probatoriul administrat nu confirmă existenţa unei asemenea justificări în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, aspect nesusţinut de altfel nici de către recurenta-reclamantă.

Criticile recurentei referitoare la concluziile contradictorii rezultând din faptul că, în actele contestate, s-a reţinut că a fost asigurat cadrul concurenţial şi a fost avut în vedere criteriul preţului cel mai scăzut nu au relevanţa propusă de reclamantă.

Sub acest aspect, se constată că aceste constatări ale autorităţii de control au fost avute în vedere ca circumstanţă atenuantă în cadrul activităţii de individualizare corecţiei financiare, aplicată în procent de 5%, în temeiul dispoziţiilor pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data emiterii procesului-verbal de constatare), deşi corecţia financiară prevăzută în aceeaşi anexă la pct. 2.3 (impunerea unor criterii de calificare restrictive, cum este cazul în speţă) este de 10%.

2.5. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la viciile de formă ale Procesului-verbal de constatare

Criticile recurentei referitoare la viciile de formă ale procesului-vebal de constatare în ceea ce priveşte lipsa temeiului de drept şi a motivelor de fapt sunt neîntemeiate în raport cu soluţia şi considerentele instanţei de fond.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de recurs constată că actele contestate cuprinde atât temeiul legal, cât şi motivarea în fapt cu privire la activitatea de control efectuată, constatările şi corecţia aplicată. În condiţiile în care criticile din recurs reprezintă o reluare ad litteram a susţinerilor din cererea de chemare în judecată, are caracter redundant reluarea în cuprinsul prezentelor considerente a argumentelor detalitate, temeinice şi legale pentru care judecătorul de fond a respins aceste susţineri ale reclamantei.

Înalta Curte mai reţine că argumentele prezentate de recurenta-reclamantă în dovedirea premiselor unei pagube iminente în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004 sunt lipsite de relevanţă în cadrul procesual al prezentei acţiuni în anulare.

2.6. Pentru toate considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurenta-reclamantă în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Transelectrica S.A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. împotriva sentinţei civile nr. 448 din 19 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 octombrie 2016.