Public procurement qualification restrictions on financial liquidity, staff employment, and professional association membership as restrictive of competition under Romanian law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamantul judeţul Bacău-prin preşedinte A., a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului Bucureşti, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08 iulie 2013, încheiată de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului, anularea Deciziei nr. 183 din 23 septembrie 2013 precum şi anularea notei de constatare nr. x din 07 octombrie 2013 şi a Deciziei nr. 302 din 06 decembrie 2013.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 123 din 26 septembrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău - prin reprezentant legal în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond a declarat recurs reclamantul Judeţul Bacău.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că hotărârea judecătorească contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurentul arată că sunt nefondate actele administrative atacate din mai multe puncte de vedere, respectiv:

La punctul 7- Motivele de fapt, din proiectul notei de constatare a neregulilor, s-a precizat că autoritatea contractantă a solicitat îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care au restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului.

Astfel, în Fişa de date a achiziţiei la capitolul V.3 - Situaţia economico - financiară, s-a solicitat ca cerinţă minimă-lichiditatea generală pe anul 2006 să fie peste procentul de 100%, iar solvabilitatea patrimonială pe anul 2006 să fie peste procentul de 30%;

La capitolul V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, în Fişa de date sunt menţionate-următoarele precizări:

- asigurarea cu personal de specialitate - minim 2 ingineri specialitatea CFDP, şi un topometrist autorizat care să fie angajaţi ai operatorului economic.

- operatorul economic să fie membru APDP.

Recurentul mai arată că la data iniţierii procedurii de atribuire, H.G. nr. 925/2006, mai exact art. 9, avea următorul conţinut:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerinţă minimă, în raport cu situaţia economică şi financiară a ofertanţilor/candidaţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului".

Prin urmare, acest lucru permitea impunerea în Fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare referitoare la anumiţi indicatori economici sau financiari, respectiv anumite niveluri pentru aceştia.

Deoarece durata de prestare a serviciilor prevăzută în Fişa de date a achiziţiei a fost mai mare de 3 luni (15 zile pentru actualizarea studiului de fezabilitate, 3 luni pentru elaborarea proiectului tehnic, DDE, iar pentru asigurarea asistenţei tehnice, termenul a fost stabilit până la finalizarea lucrărilor), în baza art. 9 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, s-a solicitat lichiditatea şi solvabilitatea ca indicatori economici sau financiari, considerând că aceşti indicatori au legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

Având în vedere formula de calcul a lichidităţii generale:

Lg= active circulante/datorii curente x 100 şi a solvabilităţii patrimoniale

SP= capital propriu/total pasiv x 100 s-a solicitat nivelul pentru lichiditate generală peste procentul de 100%, iar pentru solvabilitate patrimonială peste procentul de 30% deoarece aceşti indicatori demonstrează capacitatea operatorului economic de a-şi putea desfăşura activitatea şi a face faţa unor nevoi neprevăzute de disponibilităţi băneşti în cazul în care apar întârzieri în plata facturilor.

Nivelurile acestor indicatori au fost stabiliţi în urma analizării unor studii de specialitate şi au fost solicitate nivelurile minime acceptabile ale acestor indicatori.

Referitor la cerinţa minimă din Capitolul V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, al Fisei de date a achiziţiei, respectiv asigurarea cu personal de specialitate - minim 2 ingineri specialitatea CFDP, şi un topometrist autorizat care să fie angajaţi ai operatorului economic, iar operatorul economic să fie membru APDP, recurentul precizează faptul că având în vedere ca subpunctul "e" al art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 face referire la personalul angajat al operatorului economic, autoritatea contractantă a considerat că pentru elaborarea serviciilor de proiectare a drumurilor impuse în Fişa de date a achiziţiei este necesar ca un minim de personal specializat - 2 specialişti în CFDP şi un topometrist autorizat să fie angajaţi ai operatorului economic, pentru restul personalului necesar prestării serviciilor, operatorul economic putând încheia diverse contracte sau forme permise de lege.

Deoarece scopul contractului conform Fişei de date a achiziţiei, Cap 11.2) Cantitatea sau scopul contractului a fost actualizarea studiului de fezabilitate, elaborarea proiectului tehnic, a detaliilor de execuţie, a caietelor de sarcini, a documentaţiei de licitaţii, a documentaţiilor pentru obţinerea certificatului de urbanism şi a documentaţiilor pentru avize şi acorduri, precum şi asistenţa tehnică pe durata execuţiei lucrărilor şi având în vedere volumul mare şi complex de lucru de concepţie, se impunea prezenţa unor specialişti în drumuri şi poduri pentru elaborarea serviciilor menţionate.

Din acest motiv impunerea ca minim 2 specialişti CFDP să fie angajaţii operatorului economic nu a fost restrictivă, această condiţie mărind siguranţa autorităţii contractante că proiectul va fi corespunzător cu cerinţele solicitate, iar elaborarea acestuia se va face în termen, astfel încât autoritatea contractantă să poată depune în termen documentele pentru obţinerea finanţării lucrării din fonduri europene.

Deoarece serviciile de proiectare implică muncă de concepţie, de abordare şi implementare de noi tehnologii, recurentul precizează că a considerat necesar că apartenenţa la organizaţia profesională în domeniul drumurilor şi podurilor a operatorilor economici permite accesul mult mai uşor la cele mai noi informaţii, la posibilitatea colaborării cu specialişti care fac cercetări în domeniu în ceea ce priveşte noi soluţii tehnice, materiale noi, tehnologii moderne, ceea ce asigura elaborarea unor proiecte de calitate în conformitate cu noile tendinţe de dezvoltare a construcţiei de drumuri.

Documentaţia de atribuire şi toate celelalte documente întocmite de autoritatea contractantă au fost verificate de UCVAP şi nu au fost formulate obiecţiuni asupra documentelor prezentate.

În opinia recurentului în Fişa de date a achiziţiei nu s-au impus cerinţe de calificare restrictive în ceea ce priveşte situaţia economico-financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională care să genereze un posibil prejudiciu şi a fost respectat principiul concurenţei, iar Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare este lipsită de temei, motivat de faptul ca articolele invocate în susţinerea acesteia nu sunt aplicabile acesteia.

Astfel art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora se referă la "'datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor ..., primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial"' şi nu la nota de constatare, cum este în acest caz.

Cele două noţiuni sunt definite şi tratate în mod diferit, având formulare aprobate separat şi referiri distincte în cadrul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

Raportat la critica sentinţei, vizând interpretarea şi aplicare greşită a normelor de drept incidente în speţă, recurentul consideră că hotărârea instanţei de fond este lipsită de temei legal, şi a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material incidente cauzei, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

În motivarea soluţiei pronunţate instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă a impus prin documentaţia de atribuire a contractului, condiţii restrictive, ce încalcă legea specială în domeniul achiziţiilor.

În contradicţie cu cele reţinute de instanţa de fond, şi raportat la complexitatea şi importanţa proiectului dezvoltat de autoritate, cerinţele nu au fost restrictive şi nici nu au impus condiţii dificile de participare pentru potenţialii ofertanţi la procedura de atribuire.

De astfel, în Nota justificativă privind condiţiile impuse în Fişa de achiziţie nr. 7207 din 06.08.2007 aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie au fost motivate de dorinţa autorităţii de a se asigura că serviciile prestate vor fi de calitate şi terminate în timp util.

Prin urmare, având în vedere faptul că textele de lege incidente pricinii nu numai că nu interzic imperativ ci dimpotrivă, lasă la aprecierea autorităţii introducerea anumitor cerinţe profesionale specifice pentru calificare, notele de stabilire a corecţiilor financiare sunt date cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente acestui caz.

Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 9 martie 2016, recursul a fost admis în principiu.

Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de licitaţie deschisă în vederea atribuirii contractului de servicii de proiectare " Proiectare- Reabilitare DJ 252 Huruieşti-Găiceana-Parincea-Bibireşti-Buhoci, Km 75+300 - 130+100, în care sunt prezentate succint natura şi domeniul lucrărilor şi menţiunea că acesta se înscrie într-un program finanţat din fonduri comunitare, acesta fiind publicat în J.O.U.E. la 14.11.2009.

La data de 16.06.2010 autoritatea contractantă a încheiat contractul de finanţare nr. 760 şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord - Est prin care se acordă finanţarea pentru Contractul de lucrări (proiect 1012) pentru o valoare eligibilă de 93.633.312,58 RON, din care finanţare nerambursabilă de 78.738.356,46 RON.

Prin art. 16 din Contractul de finanţare beneficiarul se obligă să permită pe durata contractului instituţiilor autorizate sau abilitate să verifice şi să realizeze controale şi auditări privind modul de implementare a proiectului şi să pună la dispoziţia aceloraşi autorităţi informaţiile privind modul de utilizare a finanţării nerambursabile, inclusiv documente contabile, pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a Programului Operaţional Regional 2007 - 2013.

În contractul de finanţare părţile nu au convenit cu privire la corecţiile financiare prevăzute de Ghidul "COCOF 07/0037/03", deşi acesta era în vigoare încă din 2007.

În data de 09.11.2007 autoritatea contractantă atribuie contractul de servicii de proiectare uneia din cele trei ofertante, respectiv S.C. B. S.R.L.

Echipa de control a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul transparenţei, prin încălcarea principiului egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor.

Urmare a raportului de audit M.D.R.T.- prin Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare s-a încheiat Nota de constatare nr. x din 08 iulie 2013, aplicându-i-se recurentului reclamant corecţiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, pentru încălcarea reglementărilor privind achiziţia publică, respectiv o corecţie financiară de 25 % calculată la valoarea contractului.

Prin Decizia nr. 183 din 23 septembrie 2013 a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia formulată de recurentul reclamant împotriva notei de constatare nr. x din 08 iulie 2013.

Ulterior, prin notei de constatare nr. x din 07 octombrie 2013 s-a stabilit o valoare a corecţiei financiare în plus cu suma de 14.917,5 RON, iar contestaţia fomrulată împotriva acestei note a fost respinsă prin Decizia nr. 302 din 06 decembrie 2013.

Înalta Curte constată că pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 10247 din 09 noiembrie 2007, UATJ Bacău, în calitate de autoritate contractantă, a aplicat procedura de licitaţie deschisă, iar criteriul de atribuire a fost "preţul cel mai scăzut" .

Potrivit raportului procedurii nr. 9671 din 25 octombrie 2007, la procedura de achiziţie au fost depuse trei oferte, din care două au fost descalificate ca fiind neconforme şi una admisă, respectiv cea depusă de ofertantul declarat câştigător.

În fişa de date a achiziţiei au fost menţionate cerinţe minime de calificare şi anume:

- cerinţă minimă - lichiditatea generală pe anul 2006 să fie peste procentul de 100%;

- solvabilitatea patrimonială pe anul 2006 să fie peste procentul de 30%;

- asigurarea cu personal de specialitate - minim 2 ingineri specialitatea CFDP, şi un topometrist autorizat care să fie angajaţi ai operatorului economic;

- operatorul economic să fie membru APDP.

Pentru a preîntâmpina atitudinea autorităţilor contractante de a limita participarea la procedura de licitaţie a operatorilor economici condiţionată de un anumit rezultat al activităţii acestora, legiuitorul a dat dreptul operatorilor de a participa la orice procedură, chiar şi în condiţiile în care nu pot dovedi o anumită situaţia economico-financiară.

Astfel, operatorii economici care nu au rezultatul dorit de către autoritatea contractantă, pot participa la procedură cu susţinere din partea unui terţ care, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, să confirme faptul că va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate.

Înalta Curte, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, constată că cerinţa minimă de calificare impusă de către recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, nu este relevantă în raport cu prevederile legale în vigoare la momentul desfăşurării procedurii, întrucât indiferent de valoarea lichidităţii sau a solvabilităţii, orice operator putea participa.

Prin impunerea acestor cerinţe minime de calificare, recurentul-reclamant a restrâns un drept legal al operatorilor economici de a participa, fără a justifica această decizie.

Prin urmare, în mod corect a constatat echipa de control că recurentul nu a motivat în Nota justificativă privind condiţiile impuse în Fişa de date a achiziţiei nr. 7207 din 06 august 2007 necesitatea impunerii acestei cerinţe minime şi nici legătura dintre cerinţă şi un anumit risc, aspect reţinut în mod legal şi de instanţa de fond.

Prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de atribuire, stipulează că pot fi solicitate informaţii referitoare la personalul de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către ofertant.

Cerinţa "angajat al operatorului economic" reprezintă impunerea obligaţiei angajării personalului solicitat, fără ca ofertantul să aibă certitudinea câştigării procedurii de achiziţie publică. De asemenea, se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcţiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii pentru care nu dispun de personal propriu.

Legiuitorul stabileşte două variante alternative şi nu cumulative cu privire la implicarea personalului de specialitate, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului. Dreptul autorităţii contractante se limitează numai la solicitarea de informaţii, în timp ce dreptul ofertantului se referă la forma juridică de angajare a personalului.

Prin urmare, această cerinţă minimă de calificare nu este nici relevantă pentru executarea contractului şi nici conformă cu prevederile legale aplicabile în materie de achiziţii publice.

De asemenea, instanţa de control judiciar constată că echipa de control a reţinut, în mod corect, faptul că cerinţa minimă din cadrul fişei de date a achiziţiei la secţiunea V.4 Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, solicitată ofertanţilor privind atestarea de către Asociaţia Profesională de Drumuri şi Poduri din România, este restrictivă întrucât în România deţinerea acestui certificat sau a unui echivalent nu este obligatorie pentru executarea serviciilor de proiectare care se vor executa prin contractul de achiziţie publică.

Prestarea serviciilor de proiectare nu este condiţionată de obţinerea calităţii de membru al acestei asociaţii şi nici influenţate de aceasta, calitatea serviciilor şi pregătirea profesională fiind atributul exclusiv al operatorului economic/prestatorului de servicii, iar apartenenţa la APDP nu constituie un garant al calităţii serviciilor prestare.

Deci, a fost restricţionată participarea la procedura de achiziţie publică a operatorilor economici care nu deţineau calitatea de membru la Asociaţia Profesională de Drumuri şi Poduri din România.

În legătură cu criticile formulate de recurent împotriva soluţiei instanţei de fond referitoare la Nota de constatare nr. x din 08 iulie 2013 ar trebui precizate prevederile din O.U.G. nr. 34/2006 ce nu au fost respectate de către recurent. Astfel, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 autoritatea contractantă are "obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Potrivit art. 186 alin. (1) Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.

Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publica prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a)nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b)sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economica şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Art. 9 din H.G. nr. 925/2006 instituie o excepţie în favoarea autorităţii contractante, în sensul că poate impune o cerinţă minimă în raport cu situaţia economică şi financiară, dar numai cu îndeplinirea cumulativă a unor condiţii:

- cerinţa să aibă legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire;

- cerinţa să fie motivata de către autoritatea contractantă.

Potrivit prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare:

(2) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractanta are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În raport de toate aceste prevederi se constată că soluţia instanţei de fond nu a fost dată cu încălcarea prevederilor legale, aşa cum susţine recurentul, ci cu aplicarea acestora, astfel că toate criticile legate de această notă de constatare vor fi respinse.

Referitor la susţinerea recurentului-reclamant conform căreia procedura de achiziţie publică a fost verificată de UCVAP care nu a avut obiecţiuni cu privire la documentele prezentate, Înalta Curte constată că verificarea efectuată nu este absolută, putându-se reveni oricând asupra acesteia, iar Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de UCVAP.

Mai mult, potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Prin urmare, verificările efectuate de UCVAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor în temeiul contractului de finanţare, în cadrul unui control ulterior şi la sesizarea menţionată în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08 iulie 2013.

Înalta Curte constată că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, defineşte "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul naţional au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În privinţa criticilor ce vizează Nota de constatare nr. x din 07.10.2013 şi Decizia nr. 302 din 06 decembrie 2013 se constată că şi acestea sunt nefondate.

Într-adevăr, potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora,:

(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

Art. 14 din Hotărâre nr. 875 din 31 august 2011, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 se referă la datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele judecătoreşti, primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial.

Recurentul, în motivele de recurs, susţine că nu se impunea încheierea acestei note de constatare pentru că există o diferenţă între procesul-verbal de constatare a neregulilor şi nota de constatare a neregulilor şi că dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 s-ar aplica numai în cazul procesului-verbal de constatare şi nu în cazul notei de constatare.

Această distincţie este greşită deoarece art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 se referă la "activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare", iar potrivit Capitolului II din acest act normativ, această activitate se finalizează, potrivit art. 21 alin. (20), cu emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilirea a creanţei bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilirea a creanţei bugetare, acte ce constituie titlu de creanţă.

În aceste condiţii, pentru că, faţă de datele cunoscute la momentul întocmirii primei note de constatare, au apărut date suplimentare s-a procedat la întocmirea celei de-a doua note, iar recurentul nu a formulat critici cu privire la cuantumul creanţei bugetare stabilite suplimentar faţă de cel stabilit în prima notă de constatare.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. fiind nefondat.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Judeţul Bacău - prin Preşedinte împotriva sentinţei civile nr. 123 din 26 septembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 octombrie 2016.