Claw-back tax notification: exclusion of VAT from pharmaceutical consumption base following unconstitutionality ruling

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată la data de 4.06.2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) solicitând anularea actului administrativ emis de CNAS, respectiv Notificarea MS/FD/4715 din 31 octombrie 2013 transmisă prin e-mail la data de 31.10.2013 şi intitulată Scan Datafrom FX-245AD7" (Notificarea) prin care au fost comunicate: valoarea procentului "p" pentru trimestrul III al anului 2013 care este de 14,78% şi consumul de medicamente pretins înregistrate în trimestrul III al anului 2013 suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, pretins centralizate conform declaraţiilor fiecărui plătitor al contribuţiei; precum şi a adresei nr. DM/FD/4809 din 05 decembrie 2013 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1263 din data de 16.04.2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. S.A., a anulat Notificarea nr. NS/FD/4715 din 31 octombrie 2013 şi Adresa nr. DM/FD/4809 din 5 decembrie 2013, emise de către pârâtă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs atât reclamanta S.C. A. S.A. cât şi pârâta Casa Naţională a Asigurărilor de Sănătate.

3.1 Recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. a invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi modificarea considerentelor hotărârii recurate, în sensul ca instanţa de recurs să se pronunţe pe fond şi asupra motivelor de nulitate ale actelor administrative atacate asupra cărora prima instanţă nu s-a pronunţat, iar pe de altă parte, să înlăture considerentele privind nereţinerea motivului de nelegalitate ce vizează caracterul eronat al unor date specifice conţinute în cuprinsul notificării contestate şi reţinerea respectivului motiv ca fiind de natură a atrage nelegalitatea notificării contestate.

În motivarea căii de atac, în esenţă, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond nu a analizat motivele de nulitate ale actelor administrative atacate referitoare la: inexistenţa unor date eronate cu privire la medicamentele consumate în perioada de referinţă; aplicarea la calculul procentului "p" a preţului de vânzare, cu includerea adaosurilor comerciale; necesitatea excluderii din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în altă perioadă de referinţă, recurenta-reclamantă fiind vătămată de motivarea insuficientă a instanţei de fond, astfel încât este necesară completarea considerentelor cu soluţii asupra motivelor de nelegalitate invocate, pentru înlăturarea vătămării.

Cu referire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. arată recurenta-reclamantă că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care reglementează obligaţia autorităţii emitente a actului contestat de a depune toate actele administrative care au stat la baza emiterii sale; art. 5 alin. (3), art. 264 alin. (1) din C. proc. civ. şi art. 1 din C. civ. în sensul că instanţa nu poate sancţiona o parte pentru nedovedirea faptului negativ invocat, fiind incident principiul conform căruia nu se poate face dovada faptului negativ.

3.2 În recursul său, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-pârâtă a formulat, în esenţă, următoarele critici de nelegalitate:

În mod eronat, prima instanţă a stabilit că decizia Curţii Constituţionale nr. 39 din 05 februarie 2013 este aplicabilă în speţă şi conduce la anularea actelor deduse judecăţii, fără a se ţine seama de dispoziţiile art. 11 lit. c) alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit cărora deciziile şi hotărârile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. O interpretare contrară normei sus arătate ar conduce la aplicare retroactivă a deciziei, ceea ce este inadmisibil.

A arătat recurenta că, până la momentul publicării Deciziei nr. 39/2013 a fost respectat cadrul juridic incident (tempus regit actum), având în vedere şi faptul că deciziile ulterioare ale Curţii Constituţionale au efecte numai pentru viitor.

În conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate vizează consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate şi este calculat în baza preţului de referinţă suportat din bugetul FNUASS şi Ministerul Sănătăţii şi include TVA, recurenta neavând temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA.

Arată, de asemenea, că, în urma adoptării O.G. nr. 17/2014, începând cu trimestrul IV al anului 2012 TVA a fost eliminată din formula de calcul prevăzut de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

Precizează recurenta-pârâtă că, în conformitate cu Ordinul comun al ministrului sănătăţii şi preşedintele Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 423/191/2013 casele de asigurări de sănătate decontează numai medicamentele cu denumirile comerciale prevăzute în Lista de medicamente elaborată pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaţionale ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman de care beneficiază asiguraţii pe bază de prescripţie medicală, în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, aprobată prin Hotărâre a Guvernului, al căror preţ de referinţă se calculează pornind de la preţul maximal de vânzare cu TVA.

Excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente al echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul claw-back presupune includerea TVA în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS.

Recurenta-pârâtă precizează că reclamanta nu a fost prejudiciată, medicamentul de colectare a TVA nefiind reglementat de dispoziţiile titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, reclamanta având posibilitatea deducerii acestei taxe în condiţiile stabilite prin legislaţia fiscală.

Referitor la caracterul eronat al datelor cuprinse în notificare, arată că, în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (2) şi (2) 1din O.U.G. nr. 77/2011, reclamanta a depus lista medicamentelor în baza căreia recurenta a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului III al anului 2013, toate codurile CIM contestate fiind declarate către reclamantă.

Arată recurenta-pârâtă că nu are competenţa legală de a urmări trasabilitatea unui medicament pe tot lanţul, de la distribuţie până la farmacie, furnizorii prevăzuţi de art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 purtând răspunderea pentru corectitudinea şi exactitatea datelor de consum.

Adaugă recurenta-pârâtă că, sumele plătite de deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, astfel încât neefectuarea plăţii de către reclamantă ar genera o pagubă pentru Fondul naţional unic de asigurări de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraţilor.

4. Apărările formulate în cauză

Părţile litigante au formulat întâmpinare la recursul celeilalte.

4.1 Recurenta-reclamantă, prin întâmpinarea depusă la 16.02.2015, a răspuns criticilor formulate în recurs, subliniind legalitatea sentinţei din perspectiva nemotivării actului şi a aplicabilităţii deciziei nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale care, constatând neconstituţionalitatea sintagmei "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, atrage nulitatea notificării.

Argumentele recurentei-pârâte referitoare la posibilitatea deducerii TVA de către plătitorii taxei sunt neîntemeiate şi nu au legătură cu cauza.

Referitor la motivul de recurs privind caracterul eronat al datelor cuprinse în notificare, arată că este lipsit de interes dar şi nefondat, întrucât recurenta CNAS nu a pus la dispoziţia reclamantei datele primare pe baza cărora se determină dacă a existat un consum efectiv şi valoarea acestuia. Simpla depunere a consumului total centralizat nu are nicio relevanţă cu privire la determinarea consumului reclamantei sau a posibilelor neconcordanţe din raportări.

4.2 Recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin întâmpinarea depusă la 18.02.2015, solicită respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă ca nefondat, arătând, în esenţă, că instanţa de fond a analizat cauza dedusă judecăţii, prin raportare la obiectul cererii de chemare în judecată, toate codurile CIM contestate de recurenta-reclamantă fiind declarate de către aceasta în lista actualizată a medicamentelor, depusă conform dispoziţiilor legale.

Relativ la includerea adaosurilor comerciale în calculul procentului "p" arată că elementele care compun procentul în discuţie sunt reglementate de dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel încât în mod corect instanţa de fond a reţinut că nu poate fi dată o altă interpretare legală.

În ceea ce priveşte excluderea din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în altă perioadă de referinţă, arată că, în mod corect instanţa de fond a reţinut dispoziţiile art. 3 şi 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, subliniind faptul că ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza consumului de medicamente este data consumului (a eliberării efective de către consumatorul final), iar în data comercializării în lanţul de distribuţie.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 martie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei S.C. A. S.A. este nefondat, iar recursul recurentei-pârâte Casa Naţională de Asigurări de Sănătate este fondat în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanşat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. are ca obiect verificarea legalităţii Notificării nr. MS/FD/4715 din 31 octombrie 2013 prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii şi declarării contribuţiei claw back aferente trimestrului III al anului 2013 precum şi a adresei nr. DM/FD/4809 din 5 decembrie 2013 prin care recurenta-pârâtă a respins contestaţia administrativă.

Prima instanţă a admis acţiunea reclamantei reţinând, în esenţă, următoarele motive de nelegalitate ale actelor administrative contestate.

Prin Notificarea nr. MS/FD/4715 din 31 octombrie 2013, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei S.C. A. S.A., în calitate de deţinătoare a autorizaţiei de punere pe piaţă medicamente, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" pentru trimestrul III al anului 2013 şi consumul de medicamente suportat pentru acelaşi trimestru din FNUASS şi din bugetul MS aferent vânzărilor reclamantei, pentru medicamentele din lista depusă de aceasta şi pentru care datorează contribuţia trimestrială cu menţiunea că datele referitoare la consumul de medicamente conţin TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de reclamantă, în calitate de deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

Actele atacate sunt nelegale datorită includerii TVA în valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul III 2013 aferent vânzărilor societăţii reclamante, instanţa de fond raportându-se la dezlegările date de instanţa constituţională în Decizia nr. 39 din 05 februarie 2013.

S-a reţinut, de asemenea, că actele administrative, deşi motivate în drept, conţin o motivare insuficientă în fapt, care nu permite reclamantei verificarea informaţiilor pe baza cărora urmează să calculeze şi să declare contribuţia prevăzută de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la caracterul eronat al datelor pe care le conţine notificarea, instanţa de fond a reţinut că reclamanta nu a probat această susţinere.

2.1 Referitor la recursul incident promovat de recurenta-reclamantă

Mai întâi se impune a se preciza că, deşi recurenta-reclamantă şi-a încadrat criticile formulate în motivele de casare de la punctele 5 şi 8 ale art. 488 din C. proc. civ., în realitate acestea vizează doar ultimul punct, întrucât recurenta critică modalitatea în care instanţa de fond a dat eficienţă probelor administrate.

În ceea ce priveşte existenţa unor erori cu privire la medicamentele consemnate în perioada de referinţă, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanţa de fond a apreciat că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada erorilor cuprinse în notificarea a cărei nulitate o solicită.

Din probele administrate la instanţa de fond rezultă că toate codurile CIM contestate au fost declarate de recurenta-reclamantă în Lista actualizată a medicamentelor pentru care datorează contribuţie trimestrială, depusă la Casa Naţională a Asigurărilor de Sănătate în conformitate cu dispoziţiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, critica recurentei-reclamante prin care susţine includerea în notificarea CNAS, în mod eronat, a unor medicamente, respectiv cele având codurile W 532780002, W56762001, W42788003, W42798003, W53281001 nu poate fi reţinută ca întemeiată, întrucât toate aceste medicamente se identifică în extrasele din sistemul informatic prezentate de recurenta-pârâtă Casa Naţională a Asigurărilor de Sănătate cu titlu de date raportate şi validate în Sistemul Unic Integrat, ca efect al înregistrării de vânzări în sistemul de decontare.

Potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială."

Pe cale de consecinţă, le revine debitorilor obligaţia de a depune lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia.

Totodată, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate."

Norma legală precitată indică, dincolo de obligaţia Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente şi valoarea probatorie a determinării acestui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, legea acordând valoare probatorie acestor înregistrări, pe baza cărora se emite actul administrativ de notificare a consumului.

Art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 permite deţinătorului să conteste consumul comunicat, astfel că respectiva înregistrare în sistem nu produce efecte de probă absolută, fiind susceptibilă de a fi combătută printr-o probă contrară, care în condiţiile art. 255 alin. (1) raportat la art. 264 din C. proc. civ., trebuie să fie verosimilă şi concludentă.

Referitor la aplicarea la calculul procentului "p" a preţului de vânzare, cu includerea adaosurilor distribuitorilor, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 modificat prin O.U.G. nr. 110/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum şi deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanţii legali ai acestora, au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, contribuţiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanţe de urgenţă."

În acelaşi sens, la art. 3 din Ordonanţa sus arătată, se prevede că:

(1) Contribuţia trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

(3) Valoarea procentului "p" se comunica persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţionala de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestriala prevăzuta la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

În cuprinsul alin. (2) se prevede formula de calcul a procentului "p", în funcţie de CTt (consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii) şi BAt (bugetul aprobat trimestrial aferent medicamentelor suportate din aceleaşi fonduri, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat).

Prin art. 3 1 din acelaşi act normativ, începând cu trimestrul I al anului 2012, a fost modificată formula de calcul a taxei claw-back, în sensul că baza de calcul a contribuţiei datorate în temeiul acestui act normativ este reprezentată de valoarea consumului de medicamente comercializate de un anumit contribuabil, suportată din Fondul naţional unic al asigurărilor sociale de sănătate şi din bugetul Ministerul Sănătăţii, valoare egală cu valoarea decontată, în funcţie de categoria din care face parte medicamentul, iar preţul de referinţă, precum şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător ci şi alte adaosuri comerciale, inclusiv TVA.

Dispoziţiile art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011 au formulat obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, instanţa de contencios constituţional statuând, prin Decizia nr. 39/2013 că dispoziţiile art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale numai în ceea ce priveşte sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată", celelalte alineate ale art. 3 1 fiind apreciate ca fiind constituţionale.

Referitor la includerea adaosurilor comerciale la calculul procentului "p" a preţului de vânzare, Curtea Constituţională, printr-o jurisprudenţă bogată (în acest sens, Decizia nr. 263 din 21 mai 2013, 245 din 21 mai 2013, 484 din 25 septembrie 2015) a statuat că "în ceea ce priveşte întinderea şi modul de calcul al taxei, Curtea a reţinut că aceasta este datorată trimestrial şi se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent "p" asupra acestora, potrivit art. 3 din ordonanţa de urgenţă" (dec 245/2013).

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a constatat, prin Decizia nr. 484 din 25.09.2014 că:

"Faţă de criticile de neconstituţionalitate referitoare la contrarietatea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 faţă de dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Constituţie, Curtea constată că aceste aspecte au fost deja soluţionate de instanţa de contencios constituţional, exemplu fiind, în acest sens, Decizia nr. 344 din 24 septembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 678 din 5 noiembrie 2013, sau Decizia nr. 249 din 21 mai 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 408 din 5 iulie 2013. Astfel, Curtea a constatat că nu există discriminare în ceea ce priveşte plata contribuţiei trimestriale între deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă obligaţi la plata acesteia şi ceilalţi agenţi implicaţi pe lanţul de distribuţie, respectiv distribuitorii (angrosişti) şi furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, aceştia nefiind parte în convenţia încheiată cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, fiind ţinuţi de impozitele şi taxele care se percep asupra rezultatelor activităţilor pe care le prestează.

33. Curtea reiterează faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

34. Referitor la critica privind încălcarea dispoziţiilor constituţionale ale art. 34 şi art. 44 alin. (1) şi (2), autoarea excepţiei susţine că obligaţia de plată a contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor, în sensul art. 1 parag. (2) din Primul Protocol adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, stabilind o măsură nelegală şi disproporţionată, care nu urmăreşte un scop legitim. Faţă de critica formulată, prin Decizia nr. 268 din 7 mai 2014, Curtea a reţinut că, potrivit art. 34 din Constituţie, dreptul la ocrotirea sănătăţii este garantat, statul fiind obligat să ia măsuri pentru asigurarea igienei şi a sănătăţii publice, sens în care organizarea asistenţei medicale şi a sistemului de asigurări sociale pentru boală, accidente, maternitate şi recuperare, controlul exercitării profesiilor medicale şi a activităţilor paramedicale, precum şi alte măsuri de protecţie a sănătăţii fizice şi mentale a persoanei se stabilesc prin lege. În acest sens, prin O.U.G. nr. 77/2011 s-a instituit obligaţia legală pentru deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali de a plăti o contribuţie trimestrială, în condiţiile stabilite în această ordonanţă de urgenţă, iar în ceea ce îi priveşte pe "ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie", Curtea a reţinut că aceştia au obligaţii contractuale. Ca atare, Curtea a apreciat că măsurile instituite prin O.U.G. nr. 77/2011 sunt tocmai o transpunere a celor statuate în conţinutul Legii fundamentale cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătăţii şi, prin urmare, nu aduc atingere dispoziţiilor art. 34 şi art. 44 din Constituţie, precum şi celor ale art. 1 parag. (2) din Primul Protocol adiţional la Convenţie, referitoare la protecţia proprietăţii. Ca atare, legitimitatea măsurilor instituite prin actul normativ criticat îşi are fundamentul în normele constituţionale invocate.

35. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea reţine că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, parag. (50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de O.U.G. nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Or, forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziei Curţii Constituţionale, instanţele de judecată urmând să aplice prevederile legale potrivit deciziei Curţii Constituţionale.

În consecinţă, nu se poate aprecia, faţă de cele sus arătate, că ar exista un motiv de anulare, sub aspectul valorii comunicate a procentului "p", incluzând şi adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor.

Nefondată este şi critica privind excluderea din consumul trimestrial a medicamentelor vândute în alte perioade de referinţă, întrucât potrivit dispoziţiilor art. 3 şi 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului trimestrial de medicamente suportat din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, consum raportat de canalele de eliberare prevăzute de art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

Prin urmare, consumul de medicamente poate proveni din stocuri anterioare sau din achiziţia curentă, elementul care se ia în calcul la stabilirea contribuţiei trimestriale fiind data consumului de medicamente, respectiv data eliberării efective către consumatorul final, iar nu data comercializării medicamentelor în lanţul de distribuţie, cum în mod greşit susţine recurenta-reclamantă.

Referitor la nelegalitatea datelor comunicate de Casa Naţională a Asigurărilor de Sănătate, rezultată, pe de-o parte, din refuzul CNAS de a comunica datele primare care au stat la baza stabilirii consumului individual trimestrial, iar pe de altă parte, din încălcarea obligaţiei CNAS de a comunica părţii consumul de medicamente, iar nu valoarea consumului, instanţa de control reţine următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011, "Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în baza metodologiei şi a formatului aprobat prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate" iar conform alin. (7):

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Prin urmare, recurenta-pârâtă nu are obligaţia să furnizeze datele primare, ci numai datele centralizate, aşa cum rezultă din dispoziţiile precitate.

Datele primare solicitate de recurenta-reclamantă reprezintă, într-adevăr, raporturile transmise de entităţile menţionate în cuprinsul art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi, centre de dializă, însă aceste date nu se află în posesia recurentei-pârâte Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ci în posesia caselor de asigurări de sănătate.

Astfel, critica referitoare la refuzul recurentei-pârâte de a comunica datele primare, este lipsită de suport legal.

Referitor la obligaţia recurentei-pârâte de a comunica părţii, consumul de medicamente, iar nu valoarea consumului, Înalta Curte apreciază că şi această critică este nefondată.

Din interpretarea sistematică şi teleologică a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 nu rezultă că legiuitorul a înţeles să distingă între valoarea consumului şi consumul de medicamente la care se referă art. 3, respectiv art. 5 din acest act normativ.

Astfel, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 1 cu cele ale art. 3 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 77/2011, rezultă faptul că la stabilirea calculului şi declararea contribuţiei claw-back se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din Fondul Naţional Unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În acelaşi timp, trebuie observat şi faptul că, în formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (2) din ordonanţă, legiuitorul delegat nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente.

În concret, unul dintre elementele formulei mai sus menţionate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial şi nu cantitatea acestui consum.

Cu alte cuvinte, dacă s-ar primi interpretarea realizată de către recurenta-reclamantă, nu s-ar mai putea stabili procentul "p", în condiţiile în care în cuprinsul formulei ar fi fost unităţi de lucru diferite, ca de pildă, număr de cutii şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi condus la imposibilitatea efectuării unui calcul matematic.

În acelaşi timp, dacă CNAS ar fi comunicat recurentei-reclamante doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea da a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte. Cei care pot stabili, trimestrial, care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în funcţie de procentul de compensare, sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare (consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă apărarea recurentei-pârâte referitoare la faptul că, practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat la furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în temeiul art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

2.2 Referitor la recursul declarat de pârâta CNAS

Critica referitoare la aplicarea retroactivă a deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 este nefondată.

În concret, recurenta-pârâtă susţine faptul că decizia Curţii Constituţionale anterior nominalizată, prin care s-a stabilit neconstituţionalitatea sintagmei "care include şi TVA" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, nu poate produce efecte în cauza de faţă, întrucât deciziile acestei instanţe produc efecte numai pentru viitor, în raport de dispoziţiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală a ţării. Aşadar, ea trebuie avută în vedere doar în privinţa notificărilor ce urmează a fi comunicate contribuabililor vizaţi de O.U.G. nr. 77/2011 în perioada ulterioară publicării sale în Monitorul Oficial al României.

înalta Curte nu poate primi această susţinere a recurentei-pârâte.

În primul rând, trebuie observat faptul că notificarea nr. x din 31 octombrie 2013 a fost în mod evident emisă de către CNAS după publicarea în Monitorul Oficial nr. 100 din 05.02.2013 a deciziei Curţii Constituţionale aflate în discuţie.

În al doilea rând, regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituţie trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curţii Constituţionale urmează să primească eficienţă în orice raport juridic guvernat de dispoziţiile legii declarate neconstituţionale care nu a fost definitiv soluţionat, fiind supus controlului judiciar, aşa cum este şi cazul de faţă.

Cu alte cuvinte, instanţa de control judiciar apreciază că decizia Curţii Constituţionale se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt epuizate la data publicării sale, respectiv tuturor cauzelor aflate în faţa instanţelor de contencios administrativ şi cărora le sunt incidente în continuare dispoziţiile legale declarate neconstituţionale, mai precis tuturor cauzelor pendinte.

Această interpretare a fost consacrată şi în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care a statuat că deciziile sale de admitere a unei excepţii de neconstituţionalitate sunt obligatorii pentru autorităţile publice şi urmează a fi aplicate de acestea de la data publicării, iar de instanţele de judecată în cauzele pendinte la momentul publicării în care respectivele decizii sunt aplicabile (Decizia nr. 223 din 13.03.2012 a Curţii Constituţionale).

În altă ordine de idei, dreptul de deducere al TVA, consacrat atât în dreptul intern cât şi în legislaţia europeană, este irelevant pentru obligaţia de plată a taxei de clawback.

În fine, este de observat şi faptul că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede: "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

În textul legal anterior citat nu se face nicio referire la faptul că consumul de medicamente se calculează în baza preţului de referinţă sau că acesta din urmă include TVA, după cum susţine recurenta-pârâtă.

Ca atare, este corectă soluţia primei instanţe de constatare a nelegalităţii notificării analizate, ca urmare a includerii TVA în valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul III 2013 aferent vânzărilor recurentei-reclamante.

Critica referitoare la motivul de nelegalitate a notificării, prin raportare la motivarea insuficientă în fapt, care nu permite recurentei-reclamante verificarea informaţiilor pe baza cărora urmează să calculeze şi să declare contribuţia prevăzută de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 este fondată.

Astfel, aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 5 alin. (4), (5), (6) din O.U.G. nr. 77/2011, farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă raportează către casele de asigurări de sănătate, consumul de medicamente.

Conform art. 1 din Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 927/2011 pentru calculul contribuţiei trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate au obligaţia validării consumului de medicamente raportat în condiţiile Ordinului ministrului sănătăţii şi a Preşedintelui Casei Naţionale a Asigurărilor de Sănătate nr. 1518/890/2011, iar potrivit art. 3 din acelaşi act normativ, datele validate de casele de asigurări de sănătate sunt raportate lunar la CNAS.

Atât în faţa instanţei de fond cât şi în a instanţei de recurs, recurenta-reclamantă a invocat faptul că a fost calculată contribuţia şi în raport cu unele medicamente necomercializate în România sau necomercializate în perioada de aplicabilitate a ordonanţei, însă instanţa de control apreciază că aceste neconcordanţe nu reprezintă un motiv de nelegalitate a notificării, ci sunt aspecte care ţin de cuantumul taxei.

Având în vedere că notificarea transmisă recurentei-reclamante respectă cerinţele art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, Înalta Curte apreciază că recurenta-pârâtă a comunicat toate datele necesare pentru a calcula contribuţia trimestrială aferentă trimestrului III al anului 2013.

În raport de considerentele expuse, instanţa de control judiciar reţine că actul administrativ atacat în cauza de faţă este nul parţial, în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei claw-back respectiv în ceea ce priveşte calcularea acestuia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea şi TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei aferente valorii medicamentelor care nu include TVA.

Cum instanţa de fond a anulat actul administrativ în integralitatea sa, deşi se impunea, potrivit dispoziţiilor art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, anularea parţială în ceea ce priveşte "includerea TVA", a pronunţat, astfel, o hotărâre nelegală.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea nr. 554/2004, raportat la art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului Casei Naţionale a Asigurărilor de Sănătate împotriva sentinţei nr. 2804 din 21 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, şi casarea sentinţei recurate.

Rejudecând cauza, va admite, în parte, acţiunea şi va anula, parţial, actul administrativ atacat - Notificarea nr. MS/FD/1931 din 30 aprilie 2013 în sensul că taxa claw back pentru trimestrul III al anului 2013 se stabileşte la un cuantum care se calculează prin raportarea taxei prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 la o bază de calcul ce rezultă prin eliminarea TVA aferent valorii medicamentelor.

În ceea ce priveşte recursul incident declarat de recurenta-reclamantă, negăsind fondate criticile formulate, în baza art. 496 din C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.A. împotriva sentinţei nr. 2804 din 21 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 2804 din 21 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Admite, în parte, acţiunea şi modifică actul administrativ atacat în sensul că din baza de calcul a contribuţiei clawback înlătură TVA.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 octombrie 2016.