Financial Correction for Restrictive Qualification Criteria in Public Procurement Under EU Fund Management

Asupra recursuluide faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată la 5 septembrie 2014 pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti a solicitat în contradictoriu cu Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale ca prin sentinţa ce se va pronunţa în cauză să se dispună anularea deciziei nr. 16524 din 13 iunie 2014 dată în soluţionarea contestaţiei formulată împotriva actului administrativ reprezentând Nota nr. 4211 din 26 martie 2014 prin care a fost dispusă măsura aplicării unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de achiziţie.

1.2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Piteşti a admis acţiunea formulată de reclamantul Spitalul Judeţean de Urgenţă Piteşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională, a anulat Decizia nr. 16524 din 13 iunie 2014 şi Nota nr. 4211 din 26 martie 2014 privind corecţia financiară.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Ministerul pentru Societatea Informaţională-Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. 5.

În motivarea căii de atac recurentul susţine că în mod greşit a reţinut prima instanţă neîndeplinirea condiţiilor obligatorii de conţinut şi motivare în privinţa notei nr. 4211 din 26.03.2014 şi a deciziei nr. 16524 din 13 iunie 2014 întrucât în cauza de faţă nu a fost emisă o notă de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei financiare, fiind aplicate prevederile art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011 şi respectiv prevederile art. 9 din acelaşi act normative, nefiind necesară parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din ordonanţa în discuţie.

Cu privire la neregulile constatate, recurentul arată că atât prin nota nr. 311 din 26 martie 2014 cât şi prin listele de verificare a procedurii de atribuire sunt detaliate cerinţele minime de calificare considerate restrictive, acestea referindu-se la impunerea cerinţei capacităţii profesionale a experţilor solicitaţi prin referire la proiecte cu finanţare europeană. Aceste cerinţe nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie public ce urmează a fi atribuit iar folosirea lor nu este justificată corespunzător.

1.4 Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 10 aprilie 2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 iunie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul civil de faţă Înalta Curte constată că este fondat, hotărârea primei instanţe fiind pronunţată cu greşita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Primul argument de nelegalitate reţinut de instanţa fondului pentru admiterea acţiunii reclamantului constă în faptul că autoritatea pârâtă nu a dat curs obligaţiei de a emite o notă de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei financiare în condiţiile prevăzute de art. 20 şi următoarele din O.U.G. nr. 66/2011.

Sub acest aspect, instanţa de control judiciar apreciază că pârâtul a aplicat în mod corect procedura de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, întrucât reducerea procentuală de 10% nu a fost operată de pârât în baza art. 27 coroborat cu art. 20 şi art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, ci în baza art. 6 şi 9 din acest act normativ.

În acest sens, dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 statuează că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte integrată din prezenta ordonanţă de urgenţă, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, prevede alin. (3) al art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, dispoziţiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

Prin urmare, contrar celor susţinute de reclamantă şi însuşite de instanţa fondului, în cazul excluderii de la rambursare, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, a cheltuielilor pentru care se constată abateri de la aplicarea prevederilor reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, nu se întocmesc procesele-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu valoare de titlu de creanţă, prevăzute la art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, ci se aplică o reducere proporţională direct asupra cheltuielilor solicitate a fi rambursate, cum s-a întâmplat, de altfel, şi în cauza de faţă.

Cât priveşte fondul măsurii dispuse prin nota nr. 4211 din 26 martie 2014, recurentul a dispus aplicarea unei reduceri de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. 20612 din 26 octombrie 2011 întrucât autoritatea contractantă a prevăzut în documentaţia de atribuire cerinţe de calificare restrictive, respectiv a impus în privinţa capacităţii profesionale a experţilor solicitaţi condiţia ca experienţa acestora să fie desfăşurată în cadrul unor proiecte cu finanţare europeană.

O altă abatere de la legalitate se referă la faptul că nu au fost întocmite şi semnate declaraţiile de confidenţialitate şi imparţialitate a membrilor Comisiei de evaluare, fiind astfel încălcate prevederile art. 75 din H.G. nr. 925/2006.

A fost întocmit un act adiţional prin care se modifică durata contractului şi se înlocuiesc anexele nr. 3 şi 4 respectiv graficul de activităţi şi graficul de eşalonare plăţi, fără justificare.

De asemenea, se reţine în cuprinsul notei de constatare faptul că documente esenţiale din dosarul achiziţiei publice nu au dată şi număr de înregistrare sau au acelaşi număr de înregistrare.

Prin decizia nr. 16524 din 13 iunie 2014 este menţinută corecţia financiară aplicată pentru formularea criteriilor de calificare şi selecţie restrictive.

În atare context, Înalta Curte apreciază că în mod întemeiat a făcut recurentul aplicarea dispoziţiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, criteriile de calificare privitoare la experienţa profesională a personalului cheie-experţii solicitaţi având caracter restrictiv.

Astfel, raportat la conţinutul prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 este indiscutabilă abilitarea autorităţii contractante de a stabili criterii de selecţie şi calificare însă cu precizarea că aceste criterii trebuie să respecte condiţiile prevăzute de art. 179 din acelaşi act normativ.

Potrivit dispoziţiilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească, prevede alin. (2) al art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportat la cauza dedusă judecăţii, Înalta Curte constată că este pertinent şi proporţional criteriul experienţei similare a experţilor în proiecte similar dar este nejustificată cerinţa ca această experienţă să vizeze proiecte cu finanţare europeană.

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu reuşeşte să demonstreze de ce este necesară şi obligatorie participarea experţilor la proiecte ce au beneficiat de finanţare dintr-o anumită sursă, cât timp activităţile desfăşurate în concret pentru executarea contractului nr. x din 26 octombrie 2011 nu pot fi diferite, în funcţie de sursa finanţării.

Faptul că acest contract, respectiv cel încheiat de reclamanta intimată cu S.C. A. S.R.L., are ca obiect de activitate prestarea de servicii şi consultanţă pentru managementul proiectului şi servicii de informare şi publicitate pentru proiectul "E-Sănătate - un serviciu în beneficiul cetăţeanului", proiect ce beneficiază de finanţare nerambursabilă nu constituie un argument pentru impunerea cerinţei de calificare în discuţie.

Înalta Curte a luat act şi de argumentul reclamantei-intimate, în sensul că prevederile documentaţiei de atribuire criticate ar fi făcut obiectul unor verificări anterioare, în cadrul contestaţiei depuse de către un ofertant la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, contestaţie respinsă prin decizia nr. 3987 din 16 septembrie 2011, însă, la o analiză atentă a deciziei, se observă faptul că organismul jurisdicţional nu a fost învestit cu o critică concretă în sensul caracterului restrictiv al cerinţelor de selecţie prin raportare la experienţa similară în proiecte finanţate cu fonduri nerambursabile.

În concluzie, instanţa constată că în mod legal a procedat recurentul-pârât, stabilind o corecţie financiară de 10% pentru impunerea unor cerinţe de calificare şi selecţie restrictive.

Cât priveşte lipsa unui prejudiciu efectiv şi încălcarea, astfel, a principiului proporţionalităţii, Înalta Curte constată că pentru a dispune anularea actelor administrative contestate, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că nu se poate vorbi despre existenţa unui prejudiciu la bugetul UE sau a fondurilor publice naţionale, nici măcar potenţial, în contextul în care existenţa unui efect prejudiciabil este doar o apreciere a autorităţii pârâte, în toate cazurile în sensul restricţionării unor ofertanţi la procedurile de achiziţie, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu.

În dezacord cu constatarea şi argumentelele primei instanţe, Înalta Curte reţine că în cauză este îndeplinită condiţia prejudiciului.

Astfel, din definiţia legală a noţiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Din această perspectivă, concluzia restricţionării nejustificate a unor ofertanţi la procedura de achiziţie publică demonstrează nerespectarea principiului concurenţeişi al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potenţialilor participanţi, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condiţiile în care participarea mai multor ofertanţi putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câştigătoare.

Potenţialitatea producerii unui prejudiciu este evident o prezumţie, recurenta fiind obligată a dovedi numai faptul vecin şi conex, respectiv restricţionarea nejustificată a unor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, din care se poate deduce posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului donator, ceea ce în cauză a fost demonstrat.

Faţă de aceste considerente Înalta Curte constată că în mod greşit a fost admisă acţiunea reclamantului de către instanţa de fond, hotărârea fiind afectată de motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., în baza căruia recursul de faţă va fi admis în sensul celor ce urmează.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale (fost Ministerul pentru Societatea Informaţională) împotriva sentinţei nr. 29/F-cont din 26 februarie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată, şi rejudecând pe fond cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 decembrie 2017.