Public procurement: Violation of proportionality by restricting bidder eligibility to specific principal CAEN codes

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 23.12.2013, sub nr. x/2/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), anularea Deciziei nr. 98 din 13 martie 2014 emisă de pârât, urmare a soluţionării contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.12.2013 prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie de 5% din valoarea Contractului nr. x din 05.05.2010 încheiat cu societatea A. S.R.L., precum şi restituirea sumei achitate de reclamantă cu ordinul nr. 19 din 17 februarie 2014 în cuantum de 4.935,90 RON şi a sumei achitate cu ordinul nr. 20 din 27 februarie 2014 în cuantum de 2.558,54 RON.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 470 din 20 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi în consecinţă, au fost anulate Deciziei nr. 98 din 13 martie 2014 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013 emise de pârât, concomitent dispunând obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a sumei de 7.494,44 RON, cu titlu de creanţă bugetară.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esenţă, următoarele:

Referitor la aplicabilitatea în cauză a art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recurentul pârât a susţinut că instanţa de fond s-a limitat la a constata faptul că "în data de 19.03.2010 reclamanta a publicat în SEAP invitaţia de participare împreună cu toată documentaţia de atribuire aferentă acestei proceduri" şi, pe cale de consecinţă, "nu a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006" context în care s-a apreciat ca cel puţin succintă motivarea instanţei de fond, cu atât mai mult cu cât nu a analizat şi nu s-a pronunţat pe celelalte susţinerile MDRAP referitoare la încălcarea de către intimată a diferitelor acte normative invocate prin întâmpinare, conduită ce nu răspunde exigenţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ.

În ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul pârât a susţinut că hotărârea instanţei de fond este în parte dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, pentru următoarele motive:

Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, în calitatea de autoritate contractantă a organizat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare. în cadrul procedurii de cerere de oferte au fost depuse 3 oferte. Autoritatea contractantă a declarat admisibilă o singură ofertă, contractul fiind încheiat cu Societatea A. S.R.L.

Conform Fişei de date a achiziţiei, la cap. V.2 Capacitatea de exercitarea a activităţii profesionale (înregistrare) autoritatea contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi:

"Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului (original sau copie legalizată notarial) din care să reiasă că ofertanţii au ca obiect principal de activitate "activităţi de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică" - cod CAEN 7112. În cazul unei asocieri cel puţin unul dintre asociaţi trebuie să îndeplinească cerinţa de mai sus".

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează sa fie atribuit.

De asemenea, conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţi lor/candidaţi lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului(...) o listă principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, precum şi (...) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea (...) persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor; în cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Se constată că prevederile legale invocate obligă autoritatea contractantă la promovarea concurentei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate mai sus, se constată lipsa, din Nota justificativă nr. 15177 din 08.07.2009 întocmită în vederea achiziţiei pentru obiectivul ce urma a fi realizat, a justificării criteriilor minime solicitate prin fişa de date a achiziţiei.

Astfel, se solicită a se constata inexistenţa vreunei justificări pentru care participarea la procedura de atribuire a fost restricţionată, fiind permisă doar participarea posibililor ofertanţi care aveau ca obiect principal de activitate "Activităţi de arhitectură" - cod CAEN 7111, sau "Activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică" - cod CAEN 7112.

Motivarea era obligatorie deoarece limitările introduse au restricţionat posibilitatea participării posibililor ofertanţi care aveau o experienţă similară, dar care aveau ca obiect principal de activitate un altul decât cel care să corespundă obiectului contractului (fapt care nu conduce în mod automat şi redundant la concluzia că s-ar fi ajuns în imposibilitatea de îndeplinire în bune condiţii a contractului).

Altfel, obiectul de activitate al unei societăţi este compus atât din activitatea principală, una singură conform prevederilor, cât şi una sau mai multe activităţi secundare, care constituie domeniu de activitate al firmei. Fiecărei activităţi îi corespunde un cod al domeniului de activitate, Codul CAEN care reprezintă acronimul utilizat pentru a desemna clasificarea statistica naţională a activităţilor economice din România.

Astfel având în vedere cele menţionate, o societate poate desfăşura o activitate care fie reprezintă obiectul de activitate principal, fie reprezintă una din activităţile secundare prevăzute în statutul societăţii.

Cum obiectul de activitate al unei societăţi poate prevedea doar o singură activitate principală, în situaţia reală din piaţă o societate desfăşoară de multe ori ca activitate curentă şi una sau mai multe activităţi care fac parte din activităţile secundare ale societăţii.

În cazul în care se constată că o societate comercială are înregistrată, potrivit datelor I furnizate de Registrul Comerţului, o anumită activitate, respectiv un anumit Cod CAEN corespunzător obiectului contractului încheiat, atunci societatea comercială respectivă are dreptul de a desfăşura acel tip de activitate economică.

Limitarea şi îngrădirea depunerii unei oferte doar la acei operatori economici care ar fi avut în statut înregistrat ca activitate principală obiectul contractului ce urma a fi atribuit, constituie o încălcare a principiilor stabilite prin art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Se mai apreciază că în cauză a fost încălcat şi principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime.

Astfel, în contradicţie cu eronatul raţionament al instanţei de fond prin restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire nu a fost promovată concurenţa între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Astfel, în cauză, au fost încălcate atât prevederile legislaţiei naţionale în materie (art. 2 alin. d) lit. a) art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006), cât şi cele comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva nr. 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială municipiul Arad a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea, ca temeinică şi legală, a sentinţei civile nr. 470/20.02.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, apreciind că hotărârea instanţei de fond este motivată, iar consideraţiile instanţei conform cărora reclamanta nu a restricţionat participanţilor la procedura organizată sunt corecte.

1.5. Procedura derulată în faţa instanţei de recurs

Prin încheierea din data de 10 aprilie 2017 s-a constatat că raportul întocmit de magistratul - asistent respectă cerinţele art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. şi s-a dispus comunicarea acestuia, în temeiul art. 493 alin. (4) din acest act normativ, cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din data de 20 iunie 2017 s-a dispus, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., admiterea în principiu a recursului şi fixarea unui termen pentru judecata pe fond a acestuia la data de 14 decembrie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi.

Motivarea hotărârii atacate este clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic şi gradual argumentele care au fundamentat soluţia adoptată

Împrejurarea că instanţa a conchis succint, aşa cum susţine recurentul, asupra respectării dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că cerinţa impusă de reclamantă în calitate de autoritate contractantă a fost justificată de necesitatea de a asigura întocmirea unui proiect tehnic complex de ofertanţi calificaţi şi de îndeplinirea în bune condiţii a unui contract finanţat din fonduri europene, nu echivalează cu o nemotivare a hotărârii, aceasta demonstrând analiza criticii de nelegalitate invocată de reclamant, cu concluzia implicită a respingerii apărărilor pârâtului, nemotivarea nefiind o problemă de volum sau cantitate, ci una de esenţă, calitate şi de conţinut, aşa cum constant s-a reţinut în jurisprudenţa instanţei supreme.

Relativ la criticile recurentului referitoare la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material prin hotărârea atacată, în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanţa de control judiciar le consideră a fi întemeiate.

Sub acest aspect, în cauză, se impune a se stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 25882/05.05.2010 încheiat de reclamantă în calitate de autoritate contractantă cu societatea A. S.R.L.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013 s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că instituirea în Fişa de date a achiziţiei - cap. V.2 Capacitatea de exercitarea a activităţii profesionale a cerinţei conform căreia potenţialii ofertanţi să prezinte "Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului (original sau copie legalizată notarial) din care să reiasă că ofertanţii au ca obiect principal de activitate "activităţi de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică" - cod CAEN 7112. În cazul unei asocieri cel puţin unul dintre asociaţi trebuie să îndeplinească cerinţa de mai sus", s-a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerinţe minime de calificare nelegale sau restrictive, impunându-se limite viitorilor ofertanţi care nu prezintă relevanţă în raport cu natura sau complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

În acest sens, dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, art. 188 alin. (2) din acelaşi act normativ dispune că:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze".

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Din cele ce preced rezultă că, autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fişei de date a achiziţie, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, are dreptul de a cere cel mult informaţii referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare, informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii şi informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, toate acestea sub rezerva relevanţei şi respectării proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

În acord cu punctul de vedere exprimat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinţei prezentării certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului din care să reiasă că ofertanţii au ca obiect principal de activitate "activităţi de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică" - cod CAEN 7112, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a stabilit limite pentru potenţiali ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit şi care au dus la restricţionarea participării la procedura de atribuire organizată.

A fost restricţionată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, aveau experienţă similară, dar care aveau alt obiect de activitate principal decât cel care să corespundă obiectului contractului.

Împrejurarea că un ofertant are ca activitatea principală una dintre cele două cerute de autoritatea contractantă nu presupune în mod automat că experienţa sa în domeniul respectiv este mai mare şi oferă garanţii mai importante în realizarea unui contract complex, decât un ofertant care are înscris ca activitate secundară un asemenea domeniu.

În evoluţia unei societăţi comerciale, funcţie de cerinţele pieţii, politica firmei, precum şi în raport de ceilalţi factori care pot influenţa activitatea acesteia, ponderea unei activităţi secundare poate depăşi ponderea activităţii principale, cu implicaţii corespunzătoare asupra experienţei în domeniul respectiv, aşa încât cerinţa în discuţie nu prezintă relevanţă în raport de complexitatea contractului, restricţionând în mod nelegal şi nejustificat participarea la procedura de achiziţie publică derulată de reclamantă a operatorilor economici care ar fi avut ca obiect secundar de activitate "activităţi de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activităţi de inginerie şi consultanţă tehnică" - cod CAEN 7112.

Este de observat că potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare şi selecţie nr. 15177 din 08 iulie 2009 întocmită în procedura de achiziţie, nu conţine argumentele explicative ale impunerii de către reclamantă a criteriilor minime solicitate prin fişa de date a achiziţiei.

Împrejurarea că proiectul a fost finanţat din fonduri europene, nu este un element caracterizant al complexităţii contractului atribuit în procedura controlată, de natură a justifica cerinţa analizată.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut în sarcina intimatei-reclamante existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea Contractului de execuţie lucrări nr. 36/136/17.06.2011.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 470 din 20 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând pe fond cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 decembrie 2017.