Justified restriction of tenders via experience requirements in public procurement and the existence of a financial correction under EU fund regulations

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Municipiul Bucureşti prin Primarul General a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, solicitând anularea Deciziei nr. 12 din 23 mai 2013 şi a Notei de informare nr. 95752 din 28 martie 2013, emise de pârât şi obligarea pârâtei la plata sumei de 129.294,95 RON.

1.2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 824 din 11 martie 2014, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Municipiul Bucureşti prin Primarul General în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, a anulat Nota de Informare nr. 95752 din 28 martie 2013 şi Decizia nr. 12 din 23 mai 2013, emise de pârât şi a obligat pârâtul la plata sumei de 50 RON către reclamantă cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac recurentul susţine că hotărârea primei instanţe este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., şi, sub acest aspect, arată că în cauză nu a fost aplicată procedura emiterii titlului de creanţă, prevăzută de art. 20 şi urm. din O.U.G. nr. 66/2011 ci au fost aplicate reduceri procentuale sumelor solicitate la plată de beneficiar.

În ceea ce priveşte temeiul acestei reduceri, recurentul arată că acesta constă în abaterea sesizată cu prilejul analizării docuemntaţiei aferente cererii de plată.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezenta unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea intimatei-reclamante de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Din analiza definiţiei neregulii se observă sancţionarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităţilor europene printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În cauză, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenţei şi al tratamentului legal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

În cauză, s-a reţinut faptul că reclamantul-intimat a impus prin documentaţia de atribuire aferentă proiectului cod SMIS 15733 "Consolidare restaurare şi conservare Arcul de Triumf" cerinţe restrictive de calificare şi selecţie, referitoare la experienţa similară în proiecte finanţate din fonduri europene precum şi de vechime în muncă şi specialitate a experţilor cheie, încălcând astfel dispoziţiile art. 176-178 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în mod greşit a apreciat prima instanţă că reducerile procentuale au fost aplicate fără suport, motiv pentru care recurentul solicit casarea sentinţei civile nr. 824 din 11 martie 2014 şi, în rejudecare, respingerea acţiunii reclamantului ca fiind neîntemeiată.

1.4 Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 10 aprilie 2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 iunie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Problema esenţială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de execuţie lucrări nr. 36/136 din 17 iunie 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiilenaţionaleşi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare precum şi un prejudiciu, care constă în suma plătită necuvenit.

(i) Referitor la existenţa unei abateri în procedura de achiziţie publică

Pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului, prin nota contestată în prezenta cauză s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, din verificarea modului de atribuire a contractului analizat în cauză a rezultat faptul că a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, prin introducerea în fişa de date a achiziţiei, la pct. V.4 -"Capacitatea tehnică şi/sau profesională", a următoarelor cerinţe minime de calificare:

- expert cheie 1-lider de echipă/manager-minim 5 ani experienţă în domeniul proiectării de intervenţii la monumente istorice+experienţă specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene+experienţă demonstrată de minim 3 ani prin participarea la întocmirea de documentaţii în domeniul proiectării de monumente istorice;

- expert cheie 2-specialist proiectant inginer construcţii/manager adjunt de proiect-experienţă profesională minim 5 ani+ experienţă specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene+experienţă demonstrată minim 5 ani în domeniul inginerie civilă+experienţă în proiecte tehnice de execuţie sau detalii de execuţie de minim 2 proiecte;

- expert cheie 3-senior analist financiar/economist sau inginer-minim 5 ani în domeniul financiar+expereinţă specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene;

- expert cheie 4-senior restaurator minim 5 ani experienţă general în domeniu+experienţă specifică minim 3 ani în domeniul fondurilor europene.

Examinând aceste cerinţe din perspectiva legalităţii, instanţa fondului a apreciat că criteriile referitoare la experţii cheie sunt justificate, raportat la obiectul contractului de achiziţie publică şi necesitatea autorităţii contractante de a încheia contractul în contextual unor garanţii privind buna executare cât şi încadrarea în prescripţiile specifice proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că reclamantul-intimat a restricţionat nejustificat participarea la procedura de atribuire a contractului în discuţie, cerinţele de calificare referitoare la cei patru experţi cheie nefiind justificate, pentru cele ce urmează:

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criteria de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Conform dispoziţiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări;

g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze.

Aşa cum a arătat şi recurentul-pârât, Înalta Curte subliniază faptul că, în condiţiile în care autoritatea contractantă solicită experţi autorizaţi/specialişti într-un anumit domeniu, aceasta are posibilitatea de a solicita prezentarea documentelor specific care să ateste calificarea acestor experţi(diploma, atestate, autorizaţii), astfel că solicitarea unei vechimi minime de vechime profesională şi/sau specifice excede prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Este de observat că, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei,"or o atare notă nu a fost întocmită de reclamantul-intimat.

Cu atât mai puţin este justificată cerinţa privind experienţa specifică de minim 3 ani în domeniul fondurilor europene în privinţa tuturor experţilor cheie, fiind evident că executarea serviciilor ce reprezintă obiectul contractului de achiziţie în analiză nu comportă distincţii, în funcţie de sursa finanţării, elaborarea documentelor ce fac obiectul contractului (SF, PT şi DDE) fiind supusă prescripţiilor prevăzute de Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii şi H.G. nr. 28/2008.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut în sarcina intimatei-reclamante existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de achiziţie în analiză.

Omisiunea constatării de nereguli în cadrul procedurii de atribuire desfăşurate, de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în virtutea competenţelor sale de control, nu asanează eventualele neregularităţi nesemnalate cu prilejul verificărilor întreprinse de această din urmă autoritate.

Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 recurenta în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene prin structurile sau echipele sale sau delegate de control are atribuţii exclusive în a constata nereguli şi în a stabili creanţe bugetare ori corecţii financiare. Pe de altă parte, în exercitarea acestor competenţe recurenta nu este condiţionată potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, activitatea şi deciziile luate nefiind influenţate de constatările făcute de cele două instituţii în exercitarea atribuţiilor proprii.

Cât priveşte condiţia prejudiciului, pentru a dispune anularea actelor administrative contestate, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că nu se poate vorbi despre existenţa unui prejudiciu la bugetul UE sau a fondurilor publice naţionale, nici măcar potenţial, în contextul în care existenţa unui efect prejudiciabil este doar o apreciere a autorităţii pârâte, în toate cazurile în sensul restricţionării unor ofertanţi la procedurile de achiziţie, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu.

În dezacord cu constatarea şi argumentele invocate de prima instanţă, Înalta Curte reţine că în cauză este îndeplinită condiţia prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiţia legală a noţiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Din această perspectivă, concluzia restricţionării nejustificate a unor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, demonstrează nerespectarea principiului concurenţeişi al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potenţialilor participanţi, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condiţiile în care participarea mai multor ofertanţi putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câştigătoare.

Potenţialitatea producerii unui prejudiciu este evident o prezumţie, recurenta fiind obligată a dovedi numai faptul vecin şi conex, respectiv restricţionarea nejustificată a unor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, din care se poate deduce posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului donator, ceea ce în cauză a fost demonstrat.

În fine, contrar opiniei judecătorului fondului, măsura administrativă a corecţiei de 25%, respectă principiul proporţionalităţii, fiind adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit în contextul faptic dat.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea reclamantei ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 824 din 11 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând pe fond cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 decembrie 2017.