EU-funded public procurement: Financial correction for restrictive qualification criteria requiring EU project experience and failure to justify minimum requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 6 martie 2014, reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 267 din 11 noiembrie 2013 privind soluţionarea contestaţiei administrative, precum şi a titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013, privind Contractul de finanţare din 27.09.2011.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2870 din 27 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2870 din 27 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii contestaţiei pentru motivele de nelegalitate invocate prin acţiunea introductivă.

În susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant susţine, în esenţă, că argumentarea soluţiei de respingere a contestaţiei este superficială şi nu s-a realizat o analiză efectivă a cauzei cu care instanţa a fost sesizată, nefiind examinate detaliat toate motivele de fapt şi de drept invocate, deşi cauzele de nelegalitate şi netemeinicie ale Deciziei nr. 267 din 11 noiembrie 2013 şi ale Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC/09.09.2013, erau multiple şi determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate.

Recurentul-reclamant afirmă că instanţa de fond nu a analizat Nota explicativă privind alegerea criteriilor de calificare/selecţie şi nici Nota justificativă privind criteriul de atribuire, a căror existenţă înlătură fundamentul actelor contestate, cu atât mai mult cu cât, finanţatorul însuşi aprobase prin semnarea Contractului nr. x din 27 septembrie 2011, finanţarea proiectului şi, pentru implementarea lui, achiziţionarea acestor servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, aşadar o externalizare a activităţii compartimentului specializat în achiziţii al Secretariatului General al Guvernului, stabilind că şi aceste cheltuieli sunt eligibile, fiind contradictorie concluzia ulterioară a aceleiaşi instituţii în sensul că simpla solicitare a expertizei în domeniul fondurilor europene ar fi restrictivă.

Mai mult decât atât, în condiţiile în care expertiza în domeniul fondurilor europene este luată în considerare de către finanţator în analiza şi aprobarea cererilor de finanţare, este injust ca beneficiarului finanţării să i se impute ulterior, pe parcursul derulării contractului de finanţare, stabilirea unor cerinţe similare pentru calificarea operatorilor economici ce urmează a fi selecţionaţi, în vederea implementării proiectului finanţat din fonduri europene.

Recurentul-reclamant arată că analizarea în cadrul unor proceduri de achiziţie derulate de către beneficiarul unei asemenea finanţări din fonduri europene a experienţei de ansamblu a ofertanţilor, nu poate fi apreciată de acelaşi finanţator ca fiind restrictivă, întrucât nu constituie decât un criteriu de verificare a capacităţii respectivilor ofertanţi de a îndeplini contractul necesar implementării proiectului, în parametrii stabiliţi prin contractul de finanţare.

Astfel, consideră că prin soluţia pronunţată, prima instanţă a ignorat complexitatea scopului pentru care autoritatea contractantă a considerat necesară atragerea unei expertize externe, respectiv asigurarea unui suport corespunzător pentru implementarea contractului de finanţare din fonduri europene.

Recurentul-reclamant susţine că judecătorul fondului a ignorat faptul că la momentul demarării procedurii nu erau publicate, transmise ordine, notificări, puncte de vedere cu privire la modul de formulare a cerinţelor minime sau restrictive, Ordinul nr. 509/2011 al Preşedintelui ANRMAP fiind publicat în Monitorul Oficial nr. 687 din 28.09.2011.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant susţine, în esenţă, că prima instanţă s-a rezumat la unele consideraţii de ordin teoretic cu privire la aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, care, însă, nu sunt în măsură să justifice soluţia pronunţată prin raportare la situaţia factuală existentă în cauză, din perspectiva existenţei tipului de neregulă reţinut şi sancţionat prin actele contestate şi, contrar argumentelor prezentate şi probelor administrate, instanţa de fond şi-a însuşit întocmai susţinerile intimatului, reţinând nejustificat argumentaţia avută în vedere de acesta la întocmirea apărărilor sale.

În subsidiar, recurentul-reclamant afirmă că, deşi intimatul a aplicat discriminatoriu prevederile legale incidente în cazul autorităţilor aflate în situaţii comparabile şi cu responsabilităţi identice, fără a exista o justificare obiectivă şi rezonabilă, judecătorul fondului nu a dispus anularea actelor contestate, pronunţând o soluţie vădit nelegală.

Totodată, arată că, la iniţiativa intimatului, a fost adoptată O.G. nr. 14/2013, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 472 din 30 iulie 2013, anterior întocmirii Deciziei nr. 267 din 11 noiembrie 2013 şi notei de constatare nr. x/RNC din 09.09.2013. Din analiza Notei de fundamentare a O.G. nr. 14/2013 se poate observa că însăşi autoritatea intimată recunoaşte că reglementările în baza cărora au fost aplicate corecţii financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate în cazul atribuirii contractelor de achiziţii publice, au fost echivoce, normele incidente nefiind clare şi concise, iar aceste deficienţe au afectat negativ atât beneficiarii de fonduri europene, cât şi instanţele de judecată, a căror activitate a fost îngreunată datorită numărului mare de litigii generate de aplicarea defectuoasă a dispoziţiilor actelor normative, prin care au fost reglementate procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, răspunderile şi sancţiunile în cazul nerespectării acestor prevederi legale.

Deşi situaţia de fapt reţinută de intimat pentru aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate în cazul Secretariatului General al Guvernului, corespunde celei reţinute în motivarea adoptării O.G. nr. 14/2013, iar unele dintre argumentele contestaţiei formulate de reclamant sunt confirmate nu doar de autorităţile interne, dar şi de Curtea Europeană de Audit, totuşi, Secretariatul General al Guvernului a fost sancţionat, aplicându-i-se un tratament juridic discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv şi rezonabil.

Se invocă faptul că, pentru executarea în concret a dispoziţiilor O.G. nr. 14/2013, a fost emis Ordinul nr. 2544/2013, modificat ulterior prin Ordinul nr. 3245/2013, conform cărora, pentru situaţii şi motive similare cu cele ale contestaţiei formulate de Secretariatul General al Guvernului, acelaşi intimat a reglementat posibilitatea exonerării de la plata corecţiilor financiare pentru instituţiile publice locale beneficiare de fonduri europene.

Totodată, recurentul-reclamant arată că prevederile O.G. nr. 14/2013 nu sunt singulare, pentru aceleaşi motive fiind adoptată şi O.G. nr. 15/2013, la iniţiativa Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice.

4. Apărările formulate de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, afirmând că nu pot fi reţinute argumentele aduse de către recurent în susţinerea motivelor de casare prevăzute de 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., republicat şi reiterând, în esenţă, apărările formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 martie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin aceeaşi încheiere s-a dispus rectificarea citativului, în sensul conceptării în calitate de intimat-pârât a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în locul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), în contextul modificărilor legislative intervenite cu privire la cadrul organizatoric al ministerelor, prin O.U.G. nr. 1/2017.

Prin încheierea de şedinţă din data de 20 septembrie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurentul-reclamant, subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate.

Hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi.

În acest sens, sentinţa recurată cuprinde în motivare argumentele care au format convingerea primei instanţe cu privire la soluţia pronunţată, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă şi clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susţinerile părţilor şi la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.

Instanţa de fond a analizat motivele de nelegalitate şi netemeinicie ale actelor contestate, astfel cum au fost invocate de reclamant prin acţiunea introductivă, şi a înlăturat, motivat, argumentele aduse de către acesta în susţinerea contestaţiei deduse judecăţii, context în care, faptul că prima instanţă nu a analizat fiecare argument prezentat de reclamant sau a grupat aceste argumente pentru a răspunde prin considerente comune, nu echivalează cu nemotivarea hotărârii.

Motivarea clară şi accesibilă a primei instanţe răspunde şi exigenţelor impuse de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care obligă tribunalele să-şi motiveze deciziile dar nu le poate impune să dea un răspuns detaliat la fiecare argument, întinderea obligaţiei de motivare putând să varieze în funcţie de natura deciziei şi trebuind analizată în lumina circumstanţelor fiecărei speţe (Hotărârea din 9 decembrie 1994 în cauza Ruiz Torja contra Spaniei).

Răspunzând în concret criticilor formulate de recurentul-reclamant, circumscrise motivului de casare analizat, instanţa de control judiciar reţine, în acord cu judecătorul fondului, că cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă referitoare la personalul propus de ofertanţi, şi anume, participarea în calitate de expert în domeniul achiziţiilor publice la proiecte cu finanţare europeană, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie a contractului de servicii, constituind o încălcare a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică.

Contrar susţinerilor formulate de recurentul-reclamant, se constată că prin impunerea cerinţei în discuţie s-a îngrădit accesul operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor atribuite prin respectiva procedură, care nu au fost realizate cu fonduri europene ci cu fonduri de la bugetul de stat, în condiţiile în care, sursa de finanţare a lucrărilor pentru care au fost prestate servicii nu prezintă relevanţă în demonstrarea experienţei similare.

La formularea acestei concluzii în mod judicios prima instanţă a avut în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a expus în cuprinsul notei justificative motivele care au fundamentat stabilirea cerinţei respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Astfel, fără a contesta dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţii, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic, însă sub rezerva îndeplinirii condiţiilor ce rezidă din prevederile legale mai sus enunţate, se constată lipsa din nota justificativă a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime.

Instanţa de fond a înlăturat, motivat, şi susţinerile reclamantului potrivit cărora sintagma proiecte cu finanţare europeană este sinonimă cu experienţă profesională în implementarea proiectelor, reţinând că obiectul contractului de finanţare este diferit de cel al contractului de achiziţie publică ce face obiectul procedurii analizate în cauză, şi anume elaborare documentaţie de atribuire pentru achiziţia de servicii de audit extern, astfel cum rezultă din menţiunile cuprinse în caietul de sarcini, cap. 2.

Totodată, în cap. 6 din caietul de sarcini sunt indicate obligaţiile ofertantului, acesta fiind responsabil pentru realizarea documentaţiilor de atribuire (fişe de date, caiete de sarcini, note justificative prevăzute de legislaţia în vigoare, criterii de calificare/selecţie, factori de evaluare, punctajul aferent) şi pentru obţinerea rezultatelor stabilite în caietul de sarcini, în cadrul termenelor specificate.

În aceste condiţii, în mod întemeiat prima instanţă a validat argumentele aduse de către autoritatea publică pârâtă în justificarea soluţiei de respingere a contestaţiei administrative, în sensul că pentru execuţia contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleaşi standarde tehnice, indiferent de sursa de finanţare a serviciilor similare care vor constitui obiectul contractului, apreciind astfel că impunerea cerinţei în discuţie nu prezintă relevanţă în raport cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit.

De asemenea, având în vedere că autoritatea contractantă avea obligaţia de a efectua achiziţiile publice necesare pentru implementarea proiectului conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, orice achiziţii efectuate fie direct de către aceasta, fie de un alt operator economic, în temeiul acordului cadru şi al contractelor subsecvente, trebuie efectuate cu respectarea prevederilor aceluiaşi act normativ, reţinându-se că nu există prevederi contractuale sau legale care să stabilească obligaţia de elaborare a documentaţiilor de atribuire potrivit altor dispoziţii decât cele existente în legislaţia naţională în materie de achiziţii publice.

Susţinerile recurentului referitoare la faptul că prin semnarea contractului de finanţare, s-a aprobat achiziţionarea serviciilor de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice şi prin urmare, o externalizare a activităţii compartimentului specializat în achiziţii din cadrul acestei autorităţi, nu au relevanţă în cauză, în raport de prevederile art. 8 lit. a) pct. 19 şi pct. 21 coroborate cu art. 8 lit. b) pct. 2 din Contractul de finanţare nr. 191 din 27 septembrie 2010.

În mod corect instanţa de fond a înlăturat şi critica reclamantului vizând aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului nr. 509/2011 al Preşedintelui ANRMAP, întrucât la reţinerea situaţiei de fapt şi la încadrarea în drept a acesteia din cuprinsul actelor contestate, nu s-a făcut trimitere la prevederile ordinului menţionat, ci la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, astfel încât, nu au fost avute în vedere norme legale adoptate ulterior.

În consecinţă, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unei cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurenţe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În contextul arătat, prima instanţă a examinat în mod real, problemele esenţiale care i-au fost supuse analizei, iar faptul că recurentul-reclamant nu împărtăşeşte raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia instanţei, nu poate conduce la concluzia că hotărârea recurată este nemotivată.

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentinţa atacată fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Criticile formulate de recurentul-reclamant referitoare la aplicarea în mod greşit de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiţie, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

Referitor la aspectele în discuţie, jurisprudenţa invocată de recurentul-reclamant nu prezintă relevanţă în speţă, reţinându-se că, prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Or, în cauză, în acord cu judecătorul fondului, se reţine că prin indicarea sursei de finanţare a proiectelor la care au participat experţii, au fost stabilite limite pentru viitorii ofertanţi, restricţionându-se posibilitatea depunerii unor oferte, posibil mai avantajoase decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de atribuire.

În ceea ce priveşte criticile formulate de recurentul-reclamant în subsidiar, vizând aplicarea de către intimat în mod discriminatoriu a prevederilor legale incidente în cazul autorităţilor aflate în situaţii comparabile şi cu responsabilităţi identice, fără a exista o justificare obiectivă şi rezonabilă, instanţa de control judiciar împărtăşeşte opinia exprimată de judecătorul fondului, constatând că aceste susţineri au fost formulate prin cererea adiţională înregistrată la dosar la data de 06.06.2014, şi nu au făcut obiectul contestaţiei administrative, nefiind analizate prin Decizia nr. 267 din 11 noiembrie 2013, susceptibilă de a fi supusă controlului judiciar în condiţiile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin aceste dispoziţii legale, legiuitorul a reglementat accesul la instanţă, în anumite condiţii procedurale, implicând ca premisă emiterea unei decizii în soluţionarea contestaţiei administrative, şi în limita acesteia.

Prin urmare, în mod corect prima instanţă nu a analizat susţinerile formulate de reclamant prin cererea adiţională, procedând la verificarea motivelor de nelegalitate şi netemeinicie ale actelor contestate, invocate în cuprinsul cererii introductive de instanţă.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a hotărârii atacate, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinţei civile nr. 2870 din 27 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 decembrie 2017.