Post-privatization audit enforcement: state authority's obligation to recover land title certificates and share capital increases via contractual and statutory leverage.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanţei de fond.

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului - A.A.A.S. (fosta AVAS) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca prin hotărârea ce urmează a se pronunţa să se dispună suspendarea executării încheierii nr. 34 din 09 septembrie 2014 până la soluţionarea definitivă a prezentei cereri, precum şi anularea în tot a încheierii nr. 34 din 09 septembrie 2014 cu consecinţa admiterii contestaţiei A.A.A.S. nr. P/14/9052 din 22 iulie 2014 formulată împotriva Deciziei nr. x/40283/2014, în sensul respingerii constatărilor consemnate în Raportul de control nr. P/14/4776/2014, încheiat la A.A.A.S. în urma acţiunii cu tema "controlul respectării de către autorităţile cu atribuţii în domeniul privatizării a metodelor şi procedurilor de privatizare".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 375 din 12 februarie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii excepţiei de nelegalitate a încheierii nr. 34/09.09.2014 invocată din oficiu, a respins excepţia de nelegalitate a încheierii nr. 34 din 09 septembrie 2014 formulată de reclamantă, ca inadmisibilă, şi a respins cererea de anulare şi cererea de suspendare promovate de reclamanta Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 375 din 12 februarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului a declarat recurs, criticând-o ca fiind nelegală şi netemeinică şi a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei recurate, în sensul admiterii contestaţiei A.A.A.S. privind anularea în tot a încheierii nr. 34/9.09.2014 cu consecinţa admiterii contestaţiei împotriva Deciziei nr. x/40283/2014, în sensul înlăturării constatărilor consemnate în Raportul de control nr. P/14/4776/2014 încheiat la A.A.A.S., fiind invocate prevederile art. 488 pct. 8 Noul C. proc. civ.

Primul motivul de recurs are în vedere măsura I din Decizia nr. x/40283/2014 şi s-a apreciat că au fost încălcate sau aplicate greşit prevederile art. 322 din O.U.G. nr. 88/1997, art. 2 pct. 5 Titlul I din Legea nr. 99/1999, art. 12 din Legea nr. 137/2002, art. 8 O.G. nr. 25/2002 şi H.G. nr. 834/1991.

Din lecturarea dispoziţiilor legale ce au fost reţinute de instanţă în considerentele sentinţei rezultă că singura persoană/singurele persoane care au obligaţia legală de a obţine certificare de atestare a dreptului de proprietate este/sunt administratorul/administratorii (conducerea societăţii) şi nicidecum alte persoane (în speţă instituţia publică implicată în privatizare), iar constatarea instanţei este nelegală întrucât intimata-recurentă nu are pârghiile legale necesare pentru determinarea conducerii societăţii să obţină certificatele de atestare a dreptului de proprietate şi să determine societăţile să majoreze capitalul social cu valoarea acestor terenuri.

În cazuri similare instituţia recurentă a formulat cereri de chemare în judecată prin care a solicitat obligarea părţilor la majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor, însă aceste acţiuni au fost respinse ca inadmisibile, iar într-un caz acţiunea formulată de A.A.A.S. a fost respinsă ca inadmisibilă întrucât nu a fost atacată Hotărârea A.G.A. de majorare a capitalului social cu valoarea terenurilor, iar când a fost atacată hotărârea A.G.A, cererea a fost respinsă ca fiind introdusă de o persoană fără calitate procesuală activă.

Potrivit Măsurii 2 dispusă prin Decizia nr. x/40283/2014 a Curţii de Conturi, AAAS a solicitat societăţilor comerciale şi cumpărătorilor să acţioneze în vederea inventarierii tuturor terenurilor transferate societăţii comerciale, de către statul român, spre administrare şi folosinţă, precum şi întocmirii documentaţilor pentru obţinerea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor şi iniţierea, pe cale de consecinţă a demersurilor pe lângă cumpărători de a majora capitalul social al societăţilor comerciale cu valoarea reactualizată a terenurilor pentru care aceştia vor obţine certificate de atestare a drepturilor de proprietate, dar nu s-a primit răspunsul la solicitări A.A.A.S.

Măsura nu poate fi menţinută, în opinia recurentei, pentru următoarele considerente:

- controlul Curţii de Conturi nu putea viza decât respectarea de către autorităţile cu atribuţii în domeniul privatizării a metodelor şi procedurilor de privatizare prevăzute de lege şi/sau modul în care s-a asigurat respectarea clauzelor stabilite prin contracte de privatizare;

- societăţile identificate şi nominalizate de echipa de auditori sunt în prezent societăţi cu capital integral sau majoritar privat, nemaifiind în portofoliul A.A.A.S. şi recurenta nu poate determina în mod legal conducerea societăţilor să-şi îndeplinească obligaţiile legale;

- măsura de inventariere a terenurilor nu poate fi aplicată în totalitate întrucât, după ce cumpărătorul a achitat preţul contractului, autoritatea a transferat dreptul de proprietate asupra acţiunilor şi societatea a devenit o entitate privată, iar recurenta nu mai poate interveni.

În legătură cu Măsura 3 din decizia contestată s-a considerat că este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. pentru că instanţa de fond a procedat la o interpretare greşită a Legii nr. 31/1990.

Această măsură se referea doar la S.C. A. S.A. Tulcea, dar a fost generalizată în mod neîntemeiat la toate societăţile menţionate.

Pentru această măsură criticile s-au referit la următoarele:

- A.A.A.S. nu mai deţinea calitatea de acţionar la această societate comercială şi nu mai deţinea nicio pârghie pentru a determina societatea să facă majorarea de capital;

- A.A.A.S. a efectuat deja demersuri pentru stabilirea valorii terenului în vederea înregistrării majorării capitalului cu valoarea reactualizată;

- recurenta a declanşat un litigiu împotriva S.C. A. S.A. Tulcea, dar prin sentinţa civilă nr. 787 din 14.05.2015 pronunţată de Tribunalul Tulcea în Dosar nr. x/2014 a fost respinsă acţiunea ca nefondată.

În privinţa Măsurii 4 din decizia contestată recurenta a apreciat că aceasta este nelegală, abuzivă şi nefondată, deoarece la acest moment, A.A.A.S. are în contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiate astfel de clauze, măsura nu se justifică.

S-a susţinut că în contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiate după anul 2008, sunt cuprinse astfel de clauze astfel că nu este necesară introducerea acestora.

Cu privire la contractele încheiate anterior anului 2008 s-a precizat că încheierea acestora a fost rezultatul unor negocieri directe, modificarea lor ar implica un nou proces de negociere şi oricum nu ar putea fi aplicată în cazul măsurii pe piaţa de capital a pachetelor deţinute de autoritate, conducând astfel la un tratament inegal al cumpărătorilor.

În ceea ce priveşte Măsura III din decizia contestată ce a vizat contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni privind privatizarea societăţii A. S.A. Sarichioi s-a susţinut nelegalitatea hotărârii deoarece cumpărătorul acţiunilor din contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni din 10.11.2000 a transmis declaraţia pe proprie răspundere care atestă respectarea obligaţiilor asumate prin contract.

În legătură cu privatizarea societăţii A. S.A. Tulcea recurenta a arătat că precizarea din Raportul de control al Curţii de Conturi nu se susţine, deoarece clauza nu are acest conţinut, iar fermele la care se face referire (Iazurile, Rusca şi Litcov) erau închiriate în sistem de leasing imobiliar, caz în care obligaţia privind autorizarea activităţilor desfăşurate în fermele respective este a chiriaşilor, respectiv a celor care desfăşoară activităţi pe acele locaţii şi nu a cumpărătorilor din contract.

Cu privire la Măsura IV din Decizia x/40283/2014 s-a învederat că prin hotărârea atacată instanţa a procedat la o interpretare greşită a normelor legale de tehnică legislativă.

Conform art. 21 alin. (3) din H.G. nr. 561/2009 A.A.A.S. a trimis proiectul de act normativ către autorităţile publice implicate în avizare, respectiv Secretariatul General al Guvernului, Departamentului pentru Relaţia cu Parlamentul şi Ministerului Finanţelor Publice.

Proiectul de act normativ a fost transmis către Consiliul Legislativ la 8.03.2012 în vederea obţinerii avizului conform, prevăzut de art. 20 alin. (2) şi către Consiliul Concurenţei.

Ulterior avizării de către Ministerul Finanţelor Publice, proiectul de act normativ în original urma să fie depus la Ministerul Justiţiei în vederea avizării, aşa cum rezultă din prevederile art. 20 alin. (2) din H.G. nr. 561/2009.

A fost criticată soluţia instanţei de fond ca nelegală şi pentru că:

- Ministerul Justiţiei nu a avizat proiectul de act normativ întrucât nu a fost avizat în prealabil de autoritatea publică, respectiv nu s-a finalizat procedura prevăzută a art. 21 alin. (1);

- Ministerul Justiţiei a emis un punct de vedere prealabil prin care a atenţionat A.A.A.S. asupra faptului că nu este necesar şi nici legal un astfel de act normativ din considerentele expuse în adresa din 12.03.2012, punct de vedere menţinut prin adresa din 12.09.2014 şi după emiterea deciziei Curţii de Conturi;

Avizul Ministerului Justiţiei este unul de legalitate şi nu este prevăzut că după emiterea unui aviz de nelegalitate proiectele de acte normative se depun la Secretariatul General al Guvernului pentru continuarea procedurii.

Al doilea motiv de nelegalitate şi netemeinicie al hotărârii atacate a vizat faptul că intimata-pârâtă Curtea de Conturi nu a ţinut seama de informaţiile transmise cu privire la monitorizarea contractului de către Comisia Europeană care a emis Decizia din 27.02.2008 privind ajutorul de stat nr. C/46/2007 pe care România l-a pus în aplicare în favoarea B. şi a monitorizat, până la sfârşitul anului 2014, modul în care părţile au respectat clauzele negociate.

Modificările substanţiale sunt aferente Planului de afaceri al cumpărătorului care se răsfrâng asupra ajutorului de stat pe care Ministerul Finanţelor l-a acordat, drept pentru care a solicitat redimensionarea cuantumului ajutorului de stat şi nu asupra clauzelor din contract asumate de cumpărător.

Cea mai mare influenţă în modificările aduse contractului de privatizare este reflectată de modificarea anexei nr. 4 conform O.U.G. nr. 109/2008, modificată prin O.U.G. nr. 5/2012.

S-a solicitat admiterea recursului, modificare în tot a sentinţei civile recurate, în sensul admiterii contestaţiei A.A.A.S. privind anularea în tot a încheierii nr. 34 din 9.09.2014, cu consecinţa admiterii contestaţiei A.A.A.S. formulată împotriva Deciziei nr. x/40283/2014.

Intimata Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului şi prin încheierea din 16.02.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a dispus comunicarea acestuia către părţi.

Prin încheierea din 25.05.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a fost admis în principiu recursul şi s-a fixat termen pentru judecarea acestuia cu citarea părţilor, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii formulate de Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului (fostă A.V.A.S.) de suspendare a executării încheierii nr. 34/9.09.2014 emisă de Curtea de Conturi până la soluţionarea definitivă a cererii în anulare, anularea în tot a încheierii nr. 34/2014 emisă de Curtea de Conturi, cu consecinţa admiterii contestaţiei formulate împotriva Deciziei nr. X/40283/2014, în sensul respingerii constatărilor consemnate în Raportul de control nr. P/14/4776/2014 încheiat de Curtea de Conturi la A.A.A.S. în urma acţiunii cu tema "controlul respectării de către autorităţile cu atribuţii în domeniul privatizării metodelor şi procedurilor de privatizare".

A fost invocată şi excepţia de nelegalitate, în baza art. 4 din Legea nr. 554/2004, a încheierii din 9.09.2014 a Curţii de Conturi.

Prin Decizia nr. x/40283/2014 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul X în urma controlului efectuat la Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului, având ca temă "controlul respectării de către autorităţile cu atribuţii în domeniul privatizării a metodelor şi procedurilor de privatizare", s-a dispus în sarcina reclamantei:

I. În vederea înlăturării abaterilor consemnate la pct. 1 (1.1-1.5), obligaţia de a solicita cumpărătorilor societăţilor comerciale S.C. A. S.A. Sarichioi, S.C. A. S.A. Sulina, S.C. A. S.A. Jurilovca, S.C. A. S.A. Tulcea şi S.C. A. S.A. Murighiol să dispună inventarierea tuturor terenurilor transferate societăţilor comerciale de către statul român spre administrare şi folosinţă; iniţierea, pe cale de consecinţă a celor menţionate mai sus, a demersurilor pe lângă cumpărători de a majora capitalul social al societăţilor comerciale cu valoarea reactualizată, conform dispoziţiilor legale în vigoare, a terenurilor pentru care acestea au obţinut certificate de atestare a dreptului de proprietate, precum şi transmiterea pachetului de acţiuni aferent în portofoliul instituţiei publice cu atribuţii în domeniul privatizării care administrează acţiunile în numele statului, aceeaşi măsură urmând a se aplica şi în cazul terenurilor pentru care s-a constatat că existau certificate de atestare a dreptului de proprietate la momentul privatizării, dar nu erau înregistrate în capitalul social al societăţii în cauză; efectuarea, de către A.A.A.S. a tuturor demersurilor legale necesare în vederea intrării în posesia acţiunilor emise, după privatizare, de către societăţile comerciale, ca urmare a majorării capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care acestea au obţinut certificate de atestare a dreptului de proprietate, şi care au fost atribuite altor entităţi, la solicitarea acestora, şi nu instituţiei publice implicate în privatizare, conform Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării; cuprinderea, în contractele de vânzare cumpărare de acţiuni, a unei clauze prin care să se prevadă obligaţia cumpărătorului de a determina societatea privatizată să facă toate demersurile legale pentru obţinerea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor, majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor şi emiterea de acţiuni ce vor reveni de drept instituţiei publice cu atribuţii în privatizare pentru evitarea pe viitor a producerii unor abateri de natura celor constatate;

II. În cazul abaterii consemnate la pct. 2, A.A.A.S. va analiza implicaţiile situaţiei constatate şi va informa cumpărătorul şi societatea cu privire la aceasta, pentru întreprinderea demersurilor legale ce se impun în scopul soluţionării ei;

III. În cazul abaterilor consemnate la pct. 3.1 şi pct. 3.2, A.A.A.S. va analiza situaţiile constatate şi va dispune luarea măsurilor legale în consecinţă;

IV. În vederea înlăturării abaterilor consemnate la pct. 3.3 (3.3.1-3.3.4), în cazul contractului de privatizare a S.C. B. S.A., A.A.A.S. va lua toate măsurile legale ce se impun pentru urmărirea realizării tuturor drepturilor ce i se cuvin ca urmare a nerespectării de către cumpărător a clauzei contractuale privind nivelul producţiei de automobile asumat prin contractul de privatizare; punerea în executare a O.U.G. nr. 90/2013, înaintarea, Guvernului României, a Actului adiţional nr. 1 din 16 martie 2012 prin care s-au modificat unele clauze din Contractul de vânzare - cumpărare de acţiuni nr. 61 din 12 septembrie 2007, pentru modificarea Legii nr. 36/2008 privind unele măsuri pentru privatizarea S.C. B., în vederea definitivării tuturor etapelor de aprobare a acestuia, în conformitate cu prevederile Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, şi H.G. nr. 561/2009 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea, avizarea şi prezentarea proiectelor de documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum şi a altor documente, în vedere adoptării/aprobării.

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva acestei decizii a fost soluţionată de Curtea de Conturi prin încheierea nr. 34 din 09 septembrie 2014, prin care s-a dispus respingerea contestaţiei formulată împotriva măsurilor de la pct. I, III şi IV (alin. (2) din decizia nr. x/40283/2014, precum şi reluarea controlului în cazul constatării prezentate la pct. II din decizia nr. x/40283/2014 şi, pe cale de consecinţă, suspendarea măsurii dispuse la pct. II din decizie, decizia aplicării acesteia fiind condiţionată de rezultatele ce urmează a fi efectuat.

Prin sentinţa atacată a fost respinsă ca inadmisibilă excepţia de nelegalitate a încheierii nr. 34/2014 şi a fost respinsă cererea de anulare şi de suspendare a actelor contestate ca neîntemeiate.

Criticile din recurs vizează numai soluţia dată în privinţa cererii de anulare, dar aceste critici sunt nefondate.

Măsura nr. 1 din Decizia x/40283/2014 prin care s-a dispus ca Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului are obligaţia de a solicita cumpărătorilor societăţilor comerciale menţionate să dispună societăţilor în cauză inventarierea tuturor terenurilor transferate societăţilor comerciale de către statul român spre administrare şi folosinţă; iniţierea, pe cale de consecinţă a celor menţionate mai sus, a demersurilor pe lângă cumpărători de a majora capitalul social al societăţilor comerciale cu valoarea reactualizată, conform dispoziţiilor legale în vigoare, a terenurilor pentru care acestea au obţinut certificate de atestare a dreptului de proprietate, precum şi transmiterea pachetului de acţiuni aferent în portofoliul instituţiei publice cu atribuţii în domeniul privatizării care administrează acţiunile în numele statului, aceeaşi măsură urmând a se aplica şi în cazul terenurilor pentru care s-a constatat că existau certificate de atestare a dreptului de proprietate la momentul privatizării, dar nu erau înregistrate în capitalul social al societăţii în cauză; efectuarea, de către AAAS a tuturor demersurilor legale necesare în vederea intrării în posesia acţiunilor emise, după privatizare, de către societăţile comerciale, ca urmare a majorării capitalului social cu valoarea terenurilor pentru care acestea au obţinut certificate de atestare a dreptului de proprietate, şi care au fost atribuite altor entităţi, la solicitarea acestora, şi nu instituţiei publice implicate în privatizare, conform Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării; cuprinderea, în contractele de vânzare cumpărare de acţiuni, a unei clauze prin care să se prevadă obligaţia cumpărătorului de a determina societatea privatizată să facă toate demersurile legale pentru obţinerea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor, majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor şi emiterea de acţiuni ce vor reveni de drept instituţiei publice cu atribuţii în privatizare pentru evitarea pe viitor a producerii unor abateri de natura celor constatate.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei cu privire la această măsură invocând prevederile art. 322 alin. (1) din O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, art. 142 din H.G. nr. 577/2002, art. II pct. 5 din Titlul I din Legea nr. 99/1999, art. 12 alin. (1), (3), (4) şi (5) din Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, art. 282 din O.G. nr. 25/2002 şi, în raport de acestea, a subliniat că reclamantei îi revine obligaţia de a întreprinde toate demersurile în vederea respectării de către societăţile comerciale a obligaţiilor de a obţine certificatele de atestare a dreptului de proprietate şi majorarea capitalului social cu valoarea acestor terenuri, obligaţia fiind una de rezultat şi nu de diligenţă şi că, în mod eronat, se susţine că această obligaţie nu îşi are izvorul în procedura de privatizare.

În cadrul motivelor de recurs recurenta-reclamantă a criticat separat fiecare dintre obligaţiile stabilite în cadrul Măsurii nr. 1, dar pentru că acestea au legătură între ele, criticile vor fi analizate împreună.

Textele de lege invocate ca fiind aplicate greşit de către instanţa de fond prevăd următoarele:

- Art. 32<SUP>2</SUP> alin. (1) din O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale:

"Capitalul social al societăţilor comerciale cărora li s-a eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor se majorează de drept cu valoarea terenurilor menţionate în certificat";

Pct. 5<SUP>1</SUP> din H.G. nr. 450/1999 prevedea că "Toate societăţile comerciale din categoria celor menţionate la art. 3 lit. a) din ordonanţa de urgenţă, indiferent de structura capitalului social la data intrării în vigoare a prezentelor norme metodologice, care nu deţin certificat de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor, sunt obligate să întocmească documentaţia pentru stabilirea terenurilor aflate în patrimoniul lor, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 834/1991 privind stabilirea şi evaluarea unor terenuri deţinute de societăţile comerciale cu capital de stat, cu modificările ulterioare, şi potrivit Criteriilor nr. 2665/1C/311 din 28 februarie 1992, modificate şi completate prin Criteriile nr. 21541/8.392/N.N. din 15 octombrie 1998, emise de Ministerul Finanţelor şi de Ministerul Lucrărilor Publice şi Amenajării Teritoriului, cu modificările ulterioare.";

Art. 142 din H.G. nr. 577/2002 stabileşte că "Toate societăţile comerciale, indiferent de structura capitalului social, care până la data apariţiei legii nu au dobândit certificatele de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor vor proceda după cum urmează: a) vor întocmi şi vor înainta instituţiilor îndreptăţite să emită certificate de atestare a dreptului de proprietate asupra terenului documentaţiile necesare, conform legislaţiei în domeniu; b) după primirea certificatului de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor, în adunarea generală a acţionarilor se aprobă: (i) majorarea capitalului social cu valoarea terenului; (ii) numărul de acţiuni emise suplimentar; (iii) modificarea corespunzătoare a actului de înfiinţare".

Dispoziţii asemănătoare sunt cuprinse şi în art. II pct. 5 al Titlului I din Legea nr. 99/1999, care prevede că "Toate societăţile comerciale, indiferent de structura capitalului social, cărora nu li s-a eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor, vor întocmi şi vor înainta ministerelor de resort, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi, documentaţiile necesare în vederea eliberării certificatului."

De asemenea, potrivit art. 12 alin. (1), (3), (4) şi (5) din Legea nr. 137/2002 "(1) Toate societăţile comerciale, indiferent de structura capitalului social, cărora nu li s-a eliberat certificatul de atestare a dreptului de proprietate asupra terenului, vor întocmi şi vor înainta instituţiilor îndreptăţite să emită certificate de atestare a dreptului de proprietate asupra terenului, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi, documentaţiile necesare în vederea eliberării acestuia. (…) (3) Administratorii societăţii comerciale sunt obligaţi să solicite înregistrarea majorării capitalului social la oficiul registrului comerţului în termen de 30 de zile de la data emiterii certificatului. (4) În cazul în care administratorii nu solicită înregistrarea majorării capitalului social în termenul prevăzut la alin. (3), oficiul registrului comerţului va înregistra majorarea, la cererea instituţiei publice implicate. (5) În cazul în care eliberarea certificatului de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor nu a fost urmată, anterior privatizării, de majorarea corespunzătoare a capitalului social sau dacă certificatul se eliberează după privatizare, capitalul social se majorează de drept cu valoarea terenurilor, care va fi considerată aport în natură al statului sau al unei unităţi administrativ-teritoriale, după caz, în schimbul căreia se vor emite acţiuni suplimentare ce vor reveni de drept instituţiei publice implicate.

Potrivit art. 282 din O.G. nr. 25/2002 "În cazul în care acţiunile suplimentare emise ca urmare a majorării capitalului social cu valoarea terenurilor nu au fost atribuite Autorităţii, actele şi operaţiunile de la momentul majorării capitalului social sunt lovite de nulitate absolută".

Criticile recurentei vor fi respinse ca nefondate.

Deşi recurenta susţine că aceste dispoziţii legale ar stabili că instituţia implicată în privatizare nu are obligaţia legală de a obţine certificatele de atestare a dreptului de proprietate, totuşi, având în vedere că societăţile comerciale indicate în actele Curţii de Conturi sunt unele care au fost privatizare de către reclamantă şi acesteia îi revin obligaţii în legătură cu emiterea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate.

De altfel, chiar recurenta a indicat art. 8 din O.G. nr. 25/2002 privind unele măsuri de urmărire a executării obligaţiilor asumate prin contractele de privatizare a societăţilor comerciale potrivit cărora:

"(1) Cumpărătorul şi/sau reprezentanţii legali ai acestuia sunt obligaţi să transmită dacă prin contract nu este prevăzut altfel, în termen de 30 de zile de la data împlinirii scadenţei sau a solicitării autorităţii, un raport cu privire la modul respectării clauzelor contractuale.

(2) Conducerea societăţii privatizate are obligaţia să permită personalului autorităţii verificarea scriptică şi, după caz, faptică a modului de îndeplinire a obligaţiilor contractuale asumate de cumpărător, precum şi a situaţiei economico-financiare a societăţilor respective.

Mai mult, art. 282 din acelaşi act normativ prevede că:

"În cazul în care acţiunile suplimentare emise ca urmare a majorării capitalului social cu valoarea terenurilor nu au fost atribuite autorităţii, actele şi operaţiunile de la momentul majorării capitalului social sunt lovite de nulitate absolută".

Toate acestea dovedesc că recurenta-reclamantă, ca autoritate implicată în procesul de privatizare ar avea pârghiile necesare pentru a determina conducerile societăţii să obţină certificate de atestare a dreptului de proprietate.

Nici faptul că au existat hotărâri judecătoreşti prin care au fost respinse acţiunile reclamantei de obligare a societăţilor comerciale la majorarea capitalului social cu valoarea terenurilor nu constituie un motiv de anulare a actelor contestate în privinţa Măsurii I, deoarece prevederile legale stabilesc pârghii prin care se poate obţine îndeplinirea acestei măsuri.

De altfel, chiar recurenta a recunoscut faptul că a solicitat societăţilor comerciale şi cumpărătorilor să acţioneze în vederea inventarierii tuturor terenurilor transferate societăţilor comerciale de către statul român şi întocmirea documentaţiei pentru obţinerea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate pentru a fi adusă la îndeplinire măsura dispusă de către Curtea de Conturi.

Într-adevăr, actul Curţii de Conturi a vizat controlul respectării de către autorităţile cu atribuţii în domeniul privatizării a metodelor şi procedurilor de privatizare, iar măsura dispusă este în legătură cu acest control şi nu se poate considera că auditorii Curţii de conturi şi-au depăşit atribuţiile, aşa cum susţine recurenta.

Indiferent de faptul că societăţile identificate şi nominalizate sunt în prezent societăţi cu capital privat sau majoritar privat, autoritatea implicată în privatizare, dacă a procedat la introducerea unor clauze în contractul de privatizare care să se refere la deţinerea acestor certificate, astfel cum au prevăzut şi prevăd dispoziţiile legale, are posibilitatea de a verifica respectarea acestor clauze şi, în cazul în care autoritatea nu a făcut demersurile pentru introducerea în contractele de privatizare a unor asemenea clauze şi nici anterior privatizării nu a luat măsuri pentru majorarea capitalului social şi obţinerea certificatelor de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor se dovedeşte că este culpa autorităţii recurente pentru că, potrivit legii, se impune efectuarea acestora de către autoritatea cu atribuţii în domeniul privatizării.

Mai mult, este tot vina autorităţii recurente şi pentru faptul că, de exemplu, în cazul controlului de privatizare a S.C. A. Tulcea a dispus încetarea monitorizării post privatizare a contractului de vânzare-cumpărare fără să urmărească clarificarea situaţiei juridice a terenurilor.

De altfel, chiar cu privire la această societate, recurenta a susţinut în motivele de recurs, că A.A.A.S. a efectuat deja demersuri pentru stabilirea valorii terenului în vederea înregistrării majorării capitalul cu valoare reactualizată, conform dispoziţiilor legale în vigoare, pentru care societatea a obţinut certificate de atestare a dreptului de proprietate, precum şi transmiterea pachetului de acţiuni aferent în portofoliul A.A.A.S., demersuri care confirmă existenţa pârghiilor de care beneficiază autoritatea recurentă pentru a aduce la îndeplinire Măsura I a Deciziei nr. X/40283/2014.

Chiar în faţa instanţei de recurs s-a depus soluţia pronunţată în dosar nr. x/2014 de către Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, respectiv Decizia nr. 391/21.12.2015, prin care a fost admis recursul declarat de A.A.A.S. împotriva sentinţei civile nr. 787/14.05.2015 a Tribunalului Tulcea, a fost casată în tot sentinţa atacată şi rejudecând s-a admis acţiunea, constatată nulitatea AGEA din 24.09.2004 a S.C. A. S.A. în ceea ce priveşte majorarea capitalului social în favoarea Consiliului Local Sulina şi Consiliul Local Crişan reprezentând c/valoarea terenurilor pentru care S.C. A. a obţinut certificate de atestare a dreptului de proprietate emise de Consiliul Judeţean Tulcea, astfel că şi invocarea în cadrul recursului a soluţiei pronunţate de Tribunalul Tulcea este fără relevanţă iar această soluţie confirmă existenţa posibilităţilor legale pentru a aduce la îndeplinire măsurile dispuse de Curtea de Conturi a României.

Măsura III, respectiv cele dispuse la pct. 3.1. şi pct. .3.2.

La pct. 3.1. din decizie s-a reţinut că în cazul contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni nr. TL74 din 10 noiembrie 2000 privind privatizarea S.C. A. S.A. Sarichioi, cumpărătorul nu a respectat obligaţia asumată prin contractul privind cesionarea cu acordul vânzătorului a acţiunilor cumpărate, iar vânzătorul nu a aplicat măsurile sancţionatorii prevăzute de lege, iar la pct. 3.2 s-a reţinut că, în cazul contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni nr. CT35 din 30 septembrie 2003 privind privatizarea S.C. A. S.A. Tulcea, cumpărătorul nu a respectat obligaţiile privind mediu, iar instituţia publică cu atribuţii în domeniul privatizării a procedat la încetarea monitorizării postprivatizare, deşi cumpărătorul nu a făcut dovada depunerii documentaţiei necesare autorizării obiectivului privatizat, conform Legii nr. 137/1995.

Referitor la aceste constatări s-a stabilit că A.A.A.S. va analiza situaţiile constatate şi va dispune luarea măsurilor legale în consecinţă.

Şi cu privire la această măsură instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, iar criticile recurentei sunt nefondate.

Potrivit art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 25/2002:

"Monitorizarea postprivatizare se exercită de către autoritate prin departamentele de specialitate şi are ca obiect urmărirea modului în care sunt respectate de către cumpărător obligaţiile asumate prin contractele de vânzare-cumpărare de acţiuni, în scopul realizării obiectivelor privatizării societăţii", art. 91 prevede că:

"În perioada de derulare a contractelor transmiterea acţiunilor de la cumpărător către terţi este condiţionată de obţinerea prealabilă a acordului scris al Autorităţii, sub sancţiunea nulităţii de drept a transmiterii acţiunilor.", iar art. 10 lit. a) din acelaşi act normativ stabileşte că "Autoritatea are următoarele atribuţii: a) urmăreşte derularea contractelor de vânzare-cumpărare de acţiuni, cu privire la clauzele conţinute în acestea, precum şi cu privire la modul de îndeplinire a obligaţiilor asumate de cumpărător".

Aşadar, în baza acestor dispoziţii legale, precum şi în raport de prevederile contractuale, s-a reţinut că, în perioada de derulare a contractului, cesionarea acţiunilor este condiţionată de obţinerea prealabilă a acordului scris al autorităţii, sancţiunea în cazul nerespectării acestei obligaţii fiind în mod expres prevăzută de lege, nefiind necesar ca o astfel de sancţiune să fie prevăzută şi în cadrul contractului de privatizare.

În legătură cu contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni nr. TL74/10.11.2000 privind privatizarea S.C. A. Sarichiori, în cadrul recursului, recurenta a invocat unele înscrisuri ce nu au fost depuse, respectiv declaraţia pe proprie răspundere autentificată sub nr. 2411/3.10.2014 care ar atesta respectarea obligaţiilor asumate prin contract şi istoricul firmei transmis cu adresa din 15.06.2011 emis de Oficiul Registrului Comerţului, astfel că acestea nu pot fi verificate pentru a se stabili relevanţa lor în cauză.

Oricum, dacă autoritatea recurentă este în posesia acestor înscrisuri va putea să le prezinte autorităţii de audit pentru a demonstra îndeplinirea măsuri stabilite la pct. 3.1. din decizia contestată.

În ceea ce priveşte contractul de privatizare al S.C. A. Tulcea s-a reţinut în actele contestate că prin Nota privind propunerea de încheiere a unui act adiţional la Contractul de privatizare nr. CT35 din 30.09.2013 la A. S.A. Tulcea aprobată prin Hotărârea nr. 48/9.10.2007 a Colegiului director al AVAS s-a procedat la confirmarea îndeplinirii obligaţiilor contractuale şi încetarea monitorizării post privatizare, deşi din conţinutul acesteia rezultă că obligaţiile de mediu nu au fost respectate de către cumpărător.

În contractul nr. CT35/30.09.2013 pentru privatizarea S.C. A. S.A. Tulcea era prevăzută la art. 7.121 clauza potrivit căreia:

"Având în vedere că la data semnării contractului societatea nu a obţinut avizul de mediu pentru privatizare, cumpărătorul se angajează să depună la Inspectoratul pentru Protecţia Mediului Tulcea documentaţia necesară autorizării obiectivului privatizat în conformitate cu Legea nr. 137/1995 republicată, cu modificările şi completările ulterioare, privind protecţia mediului".

Recurenta a invocat, în cadrul motivelor de recurs, că potrivit avizului Ministerului Apelor şi Protecţiei Mediului de pe anexa la certificatul de înregistrare al S.C. A. S.A. Tulcea nu este necesară autorizarea activităţii din punct de vedere al protecţiei mediului, dar, nici în acest caz, nu s-a depus înscrisul la care se face referire pentru a se verifica susţinerile recurentei.

În privinţa clauzei înscrisă în contract, recurenta susţine că ar avea alt conţinut, dar fără a-l indica, iar fermele la care se face referire erau închiriate în sistem de leasing financiar, caz în care obligaţia de obţinere a autorizaţiei ar reveni acestora.

Însă, din anexa 4 la contractul de privatizare, aşa cum a arătat şi intimata, din cele şase contracte care grevau patrimoniul societăţii privatizate, unul era de închiriere, unul de leasing financiar şi patru contracte de asociere pentru activităţi de piscicultură.

Dacă este în posesia înscrisului invocat în recurs, recurenta îl va putea invoca atunci când va fi analizată îndeplinirea măsurii dispuse, dar nu poate duce la anularea măsurii, mai ales că recurenta susţine, pe de o parte, că nu ar fi necesară autorizarea activităţii din punctul de vedere al protecţiei mediului, ia, pe de altă parte, a fost introdusă o clauză în contractul de privatizare şi chiar a arătat că obligaţia privind autorizarea activităţilor desfăşurate la fermele piscicole revine celor care desfăşoară activităţile pe acele locaţii.

Măsura IV din Decizia nr. x/40283/2014 s-a referit la "Înaintarea Guvernului României a Actului adiţional nr. 1/16.03.2012 prin care s-au modificat unele clauze din Contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni nr. 61 din 12.09.2007 pentru motivarea Legii nr. 36/2008 privind unele măsuri pentru privatizarea S.C. B. S.A., în vederea definitivării tuturor etapelor de aprobare a acestuia "în conformitate cu prevederile Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată şi H.G. nr. 561/2009 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile la nivelul Guvernului pentru elaborarea, avizarea şi prezentarea proiectelor de documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum şi a altor documente, în vederea adoptării/aprobării".

S-a ajuns la această măsură în condiţiile în care prin Legea nr. 36/2008 privind unele măsuri pentru privatizarea S.C. "B." s-a aprobat decizia Comisiei de privatizare a Societăţii Comerciale "B." - S.A., constituită prin H.G. nr. 37/2007 privind constituirea Comisiei de privatizare a Societăţii Comerciale "C." - S.A., cu modificările ulterioare, de selectare a ofertei tehnice şi financiare depuse de "D." drept ofertă câştigătoare în cadrul procedurii competitive de selectare a cumpărătorului, prin negocieri pe bază de ofertă finală, îmbunătăţită şi irevocabilă, derulată conform prevederilor H.G. nr. 577/2002 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, şi a Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, cu modificările şi completările ulterioare, în egală măsură fiind aprobat şi contractul de vânzare-cumpărare încheiat între A.V.A.S., în calitate de vânzător, şi "D.", în calitate de cumpărător, la data de 12 septembrie 2007, contract care are drept obiect vânzarea de către A.V.A.S., respectiv cumpărarea de către "D." a unui număr de 13.716.318 acţiuni ale "B." - S.A., reprezentând 72,40316% din capitalul social al acesteia, privatizarea să se realizeze conform ofertei financiare şi tehnice depuse de D., consecinţa acestei validări fiind aprobarea încheierii contractului de privatizare.

În vederea finalizării negocierii şi semnării actului adiţional la contractul de vânzare cumpărare de acţiuni nr. 61/2007 încheiat între A.V.A.S. şi D., Comisia de negociere întrunită în şedinţa din data de 11.11.2011 a inventariat articolele contractuale care urmează a fi modificate prin actul adiţional, stabilind că Guvernul aprobă rezultatul negocierilor şi în acest context a fost aprobată parcurgerea următoarelor etape: finalizarea tranzacţiei prin semnarea actului adiţional; pregătirea actului normativ de modificare a Legii nr. 36/2008; aprobarea actelor normative menţionate mai sus.

Prin sentinţa atacată, instanţa de fond a apreciat că măsura a fost dispusă în mod legal, iar avizul negativ al proiectului acordat de Ministerul Justiţiei nu reprezintă impediment pentru înaintarea actului adiţional către Guvernul României, iar criticile formulate de recurentă nu sunt fondate.

Recurenta a susţinut că a transmis spre analiză şi punctul de vedere Ministerului Justiţiei, proiectul de ordonanţă, iar cu adresa din 12.03.2012 acesta a comunicat că nu este necesar şi nici legal un astfel de act normativ, însă acest răspuns nu duce la nelegalitatea măsurii dispuse de către Curtea de Conturi.

Aşa cum rezultă din prevederile H.G. nr. 561/2009, procedura de iniţiere, avizare a actelor normative este clar prevăzută.

Faptul că anterior, Ministerul Justiţiei şi-a exprimat opinia că nu ar fi necesară emiterea unui act normativ pentru aprobarea actului adiţional nu duce la nelegalitatea măsuri dispuse, mai ales că nu a existat un aviz cu observaţii sau aviz negativ din partea Ministerului Justiţiei.

De aceea, se impune ca recurenta să respecte prevederile art. 21 alin. (3) din H.G. nr. 561/2009, potrivit cărora:

"În situaţia în care proiectul a fost avizat cu observaţii şi propuneri sau avizat negativ, iniţiatorul va întocmi o notă justificativă care să cuprindă modalitatea de însuşire sau, după caz, argumentele care au condus la neînsuşirea observaţiilor şi propunerilor. O copie a notei justificative se transmite de către iniţiator instituţiei care a avizat cu observaţii sau negativ" şi al celor din art. 28 alin. (1) lit. g) din acelaşi act normativ conform cărora:

"Proiectul de act normativ finalizat conform dispoziţiilor prezentului regulament este transmis Secretariatului General al Guvernului, în original, pe suport hârtie, în copie certificată, precum şi pe e-mail, în fişier electronic certificat, în vederea includerii la lit. a) a agendei reuniunii de lucru pregătitoare, fiind însoţit, după caz, de ...g) observaţiile instituţiilor avizatoare şi nota justificativă privind însuşirea sau neînsuşirea acestora" şi să iniţieze proiectul de act normativ, urmând să se verifice dacă va exista sau nu avizul negativ al Ministerului Justiţiei.

Pentru a stabili legalitatea acestei măsuri nu au relevanţă informaţiile transmise cu privire la monitorizarea contractului de către Comisia Europeană, toate aceste aspecte legate de modificările aferente Planului de afaceri al cumpărătorului vizează încheierea actului adiţional, iar recurenta a făcut referiri la acestea considerând că cele aprobate în şedinţa de Guvern din 14.12.2001 au fost materializate.

Dar aspectul privind adoptarea sau nu, necesitatea sau nu a adoptării actului adiţional nu rămâne la latitudinea recurentei ci este atributul exclusiv al Guvernului României şi, de aceea, se impune înaintarea lui către această autoritate.

Pe lângă criticile depuse odată cu declararea recursului la 7.08.2015, în faţa instanţei de recurs cu ocazia dezbaterilor şi prin concluziile scrise, recurenta-reclamantă a solicitat casarea cu trimitere spre rejudecare a cauzei pentru că instanţa de fond nu a analizat Măsura II.2 din Decizia nr. x/40283/2014.

Referitor la această solicitare, se constată că această critică a soluţiei instanţei de fost este formulată tardiv, având în vedere că potrivit art. 487 alin. (1) C. proc. civ., recursul se va motiva prin însăşi cererea de recurs, iar termenul de recurs în contencios administrativ este de 15 zile de la comunicarea hotărârii.

Nu se poate considera nici că prin această critică ar fi fost invocat un motiv de ordine publică şi oricum motivele de ordine publică, potrivit art. 489 alin. (3) C. proc. civ., pot fi invocate din oficiu de către instanţă.

Pentru că aceste critici au fost depuse cu depăşirea termenului prevăzut de lege, acestea vor fi respinse ca tardive.

Pentru toate aceste considerente, apreciind că soluţia instanţei de fond este legală, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Autoritatea pentru Administrarea Activelor Statului împotriva sentinţei civile nr. 375 din 12 februarie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 07 decembrie 2017.