Clawback tax notification validity: inclusion of VAT in consumption data and market authorization status of listed medications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal reclamanta Societatea A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea Notificării nr. P/3169 din 29.04.2014 transmisă de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2014; anularea adresei nr. P/4067 din 27 mai 2014 prin care C.N.A.S. a răspuns contestaţiei administrative formulată de reclamantă.

1.2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3576 din 30.12.2014 a admis acţiunea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L. şi a dispus anularea Notificării nr. P/3169 din 29 aprilie 2014 şi a adresei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. P/4067 din 27 mai 2014, ambele emise de C.N.A.S.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, solicitând, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate recurenta a susţinut următoarele:

Se consideră greşite reţinerile instanţei de fond cu privire la corectitudinea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate în trimestrul de referinţă, raportat la prevederile art. 4 alin. (2) şi (21) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor persoane juridice române, au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială. Persoanele juridice menţionate la alin. (1) şi (2) au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia."

În aplicarea acestor prevederi, reclamanta a transmis instituţiei recurente lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială. Urmare transmiterii acestei liste, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrului 12014. Referitor la medicamentele codificate cu cod CIM W01747002, W03840003 W10550002 şi W13095001 pentru care instanţa a reţinut faptul că nu au autorizaţie de punere pe piaţă, se precizează că aceste medicamente au avut preţ în CANAMED fiind listate după cum urmează:

- W01747002 - a avut preţ inclusiv în trimestrul I 2014 şi s-au raportat de către farmaciile cu circuit închis (canale de eliberare CI: unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă), conform prevederilor art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011;

- W03840003 - a avut preţ inclusiv pentru trimestrul II 2013;

- W10550002 - a avut preţ inclusiv pentru trimestrul II 2013;

- W13095001 - a avut preţ inclusiv pentru trimestrul II2011;

Toate aceste medicamente trebuie avut în vedere faptul că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente poate proveni şi din stocurile anterioare, fără a fi condiţionat de prezenţa lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă. Preţul acestor medicamente a fost solicitat de reprezentantul deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă având în vedere prevederile art. 1 din anexa 1 la Normele privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, aprobat prin Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora preţul se aplică tuturor medicamentelor de uz uman pentru care a fost emisă o autorizaţie de punere pe piaţă valabilă pe teritoriul României şi care se comercializează în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Prin urmare, prima instanţă nu a avut în vedere faptul că deţinătorul de autorizaţie de punere pe piaţă a solicitat preţ şi a fost inclus în catalogul naţional al preţurilor medicamentelor autorizate de punere pe piaţă în România, în baza declaraţiei pe proprie răspundere.

În consecinţă, se consideră că în mod greşit prima instanţă a reţinut faptul că consumul de medicamente înregistrat în trimestrul de referinţă nu este unul corect, drept urmare solicităm ca instanţa de control judiciar să aibă în vedere faptul că în mod corect C.N.A.S. a transmis consumul de medicamente înregistrat în trimestrul de referinţă către intimata reclamantă, în baza propriilor declaraţii depuse de aceasta la, CNAS, cu privire la medicamentele pentru care aceasta înţelege să plătească contribuţia trimestrială.

De asemenea, se menţionează că există posibilitatea ca între data de achiziţie a medicamentului de către furnizorii de medicamente/furnizorii de servicii medicale şi data de eliberare către pacient (consum), să existe un decalaj important de timp.

Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, în sensul în care datele menţionate în cuprinsul notificării emise de către CNAS au fost emise cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, în condiţiile în care acestea depăşesc cu mult posibilitatea de predicţie a contribuabilului, se susţine că prima instanţă nu a avut în vedere faptul că reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acţiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înţeles să invoce excepţia de neconstituţionalitate sau de nelegalitate a dispoziţiilor legale criticate.

Existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţi informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale. Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele oligopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

Sub acest aspect, însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut a transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la c eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi.

C.N.A.S. a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele din vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542 din 20 septembrie 2013, depusă la dosarul de fond, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Mai mult, începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, C.N.A.S. a afişat pe site-ul proprii valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrat în Sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Astfel, reclamanta are posibilitatea de corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea P/3169 din 29 aprilie 2014 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Având în vedere cele mai sus menţionate, cât şi faptul că plata contribuţiei claw-back; este trimestrială şi se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toţi subiecţii plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, rezultă că această contribuţie este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Astfel, se consideră eronate reţinerile instanţei de fond cu privire la faptul că nu există nicio legătură directă între valorile de consum notificate prin datele CNAS şi vânzările sau veniturile contribuabilului B., având în vedere că acesta are obligaţia legală de depune la C.N.A.S. lista medicamentelor pentru care înţelege să plătească contribuţia trimestrială, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, medicamente pentru care est deţinător de APP, le are în portofoliu şi le vinde pe piaţă în România.

Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la includerea TVA în valorile comunicate reclamantei, se susţine faptul că excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea T.V.A.-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul C.N.A.S. care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS. Acest preţ include şi TVA, şi în mod firesc şi consumul înregistrat va include şi TVA.

În dovedirea acestor susţineri, se arată că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, se au în vedere următoarele: pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul preţului de referinţă care include şi T.V.A., potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul - cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014 aprobat prin H.G. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I 2014) şi Ordinului preşedintelui C.N.A.S. nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările şi completările ulterioare (act normativ în vigoare pentru trim. I 2014);

Pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naţionale de sănătate se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de decontare care include şi TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătăţii nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor şi preţurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

În fine, în unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă medicamentele sunt achiziţionate la un preţ ce nu poate depăşi preţul de CANAMED, care include şi TVA.

Prin urmare, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în conformitate cu care "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate". Astfel, rezultă faptul că instituţia noastră nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuţie şi adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente către casele de asigurări de sănătate şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul MS este inclus şi TVA.

Potrivit legislaţiei naţionale, taxa clawback este o obligaţie fiscală alături de taxe şi impozite datorate conform prevederilor legale. Astfel, art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, reglementează că taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului colectat conform dispoziţiilor acestui act normativ. Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce priveşte taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile şi în situaţia de faţă, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condiţiile stabilite prin legislaţia fiscală naţională.

Se concluzionează că, susţinerile reclamantei referitoare la includerea TVA-ului în baza de calcul a contribuţiei trimestriale datorate în baza O.U.G. nr. 77/2011, sunt neîntemeiate, având în vedere că O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se iau în considerare preţul medicamentelor decontat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

De asemenea, prin adresa din 29 aprilie 2014, instituţia recurentă i-a adus la cunoştinţă reclamantei că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente conţine şi TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

Raportat la incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, se susţine că, dispoziţiile acestui articol instituie în sarcina instituţiei numai obligativitatea comunicării către fiecare plătitor de contribuţie valoarea procentului "p" odată cu consumul trimestrial centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate, obligaţia de stabilire, calculare şi declarare contribuţiei trimestriale fiind în sarcina subiecţilor plătitori, în conformitate cu prevederile art. 5, alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă Societatea A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei de fond, pentru următoarele argumente:

În ce priveşte primul motiv de recurs, se susţine că în mod corect instanţa de fond a reţinut ca fondată critica formulată de reclamantă cu privire la datele incorecte menţionate în Notificarea nr. 3169 din 29 aprilie 2014 referitoare la medicamente suportate din FNUASS şi/sau din Bugetul MS.

Prin cererea introductivă formulată, reclamanta a arătat ca Notificarea conţine (a) medicamente care nu pot fi compensate în sistemul de asigurări de sănătate, (b) medicamente care nu mai au APP valabil sau pentru care subscrisa nu este deţinător de APP ori reprezentant legal al acestuia şi (c) medicamente care nu au preţ avizat în condiţiile legii, indicând în concret care sunt CIM-urile medicamentelor care se încadrează in situaţiile de mai sus şi sunt cuprinse în anexa Notificării atacate. Or, în condiţiile în care valoarea consumului de medicamente comunicată de CNAS include nu doar medicamentele real şi efectiv suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii ci şi medicamente aflate în situaţiile de mai sus este evident că datele comunicate sunt eronate, baza faţă de care se calculează taxa clawback fiind mărită artificial.

Instanţa de fond s-a referit doar la una dintre situaţiile identificate de reclamantă în cadrul acţiunii în anulare, arătând ca în măsura în care aceste neconcordanţe există, chiar şi fără o verificare exhaustivă, se impune anularea Notificării.

Includerea, de către C.N.A.S., a unor sume care, în mod real, nu au fost şi nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul I al anului 2014, viciază sub aspectul legalităţii atât informaţiile care permit stabilirea procentului "p", cât şi valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie.

Orice medicament ce nu se regăseşte în lista aprobată prin H.G. nr. 720/2008 nu poate fi acordat pacienţilor în tratamentul ambulatoriu, programele de sănătate, în spitale sau centre de dializă, cu suportarea contravalorii acestuia din fondurile publice.

În ciuda acestor amănunte evidente, CNAS a inclus în notificarea în baza căreia reclamanta trebuie să achite taxa clawback numeroase de medicamente bazate pe DCI-uri care nu se regăsesc în lista aprobată prin H.G. nr. 720/2008, aspect detaliat în fata instanţei de fond, fata de care CNAS nu adus niciun contraargument sau explicaţie.

În ceea ce priveşte al doilea motiv de recurs, recurenta nu aduce niciun argument pertinent referitor la reţinerea instanţei de fond în sensul că Notificarea atacată este emisă cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, câtă vreme subiectul ce datorează taxa nu are acces la datele şi informaţiile în baza cărora aceasta este calculată, iar dispoziţiile legale sunt neclare şi susceptibile de interpretări diferite.

Contrar argumentelor prezentate de recurenta prin motivele de recurs, consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor trebuie înregistrat şi comunicat trimestrial acestuia, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate fără a fi confundat cu valoarea declarată de reclamantă, conform declaraţiilor pe propria răspundere depuse la CNAS cu privire la medicamentele pentru care datorează contribuţia trimestrială.

De altfel, o dovadă evidentă a imposibilităţii de control a corectitudinii datelor privind consumul comunicate de CNAS o reprezintă şi erorile identificate în Notificare cu privire la medicamentele (a) care nu pot fi compensate in sistemul de asigurări de sănătate, (b) care nu mai au APP valabil sau pentru care subscrisa nu este deţinător de APP ori reprezentant legal al acestuia şi (c) medicamente care nu au preţ avizat în condiţiile legii. Or, cată vreme datele comunicate de CNAS nu pot fi verificate şi comparate cu datele proprii ale subscrisei privind volumul vânzărilor, baza de calcul a contribuţiei clawkack a devenit supradimensionată şi imprevizibilă, excedând în mod real controlului agentului economic (deţinător de APP), punându-l pe acesta in imposibilitate de a previziona sarcina fiscală ce apasă asupra sa.

În ceea ce priveşte argumentele recurentei în sensul că valoarea TVA nu poate fi exclusă din valoarea consumului comunicat deoarece datele pe care recurenta le primeşte de la casele de asigurări de sănătate este inclusă şi valoarea TVA (alături de marja celorlalţi participanţi în cadrul lanţului de distribuţie) acestea sunt apreciate ca nefondate.

Astfel, aşa cum rezultă din prevederile art. 5 alin. (4)-(6) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS primeşte de la casele teritoriale date privind consumul fizic de medicamente, iar nu date privind valoarea suportată din FUNASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, respectiv preţul de referinţă, care conţine atât T.V.A. cât şi adaos de distribuţie şi adaos de farmacie.

Este evident ca aceste date (consumul fizic) pot fi centralizate şi comunicate cu uşurinţă debitorilor taxei clawback împreuna cu procentul "p" in vederea calculării taxei. De altfel, dacă s-ar proceda astfel nu ar mai fi în situaţia în care în valoarea comunicată de recurentă ar include şi T.V.A. şi marja distribuitorilor de medicamente şi farmaciilor faţă de care reclamanta nu datorează contribuţia clawback.

Singura situaţie în care taxa clawback ar putea fi calculată doar raportat la vânzările efectuate de fiecare debitor al taxei este prin comunicarea consumului centralizat aferent fiecărui debitor exprimat în unităţi fizice şi a procentului "p" aplicabil, iar prevederile O.U.G. nr. 77/2011 menţionate expres şi de instanţa de fond în sentinţa atacată sunt clare în acest sens.

Chiar daca obligaţia de calcul, declarare şi achitare a contribuţiei clawback este în sarcina reclamantei (conform art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011) datele prin care se calculează aceasta contribuţie trebuiau să fie comunicate în mod transparent de către CNAS (în mărimi fizice clare), astfel încât debitoarea contribuţiei clawback să nu fie nevoită să interpreteze sau sa deducă valoarea TVA.

Mai mult, explicaţia data de CNAS în cuprinsul notificării, şi invocată şi în motivele de recurs, conform căreia consumul de medicamente "conţine TVA, urmând să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate invocat de reclamantă şi reţinut de instanţa de fond.

În consecinţa, soluţia admisă de către instanţa de fond, nu este ca reclamanta intimată să facă operaţiuni de deduceri pe baza datelor comunicate de către CNAS, ci ca, recurenta sa comunice ab initio valori ale consumului de medicamente care să nu conţină TVA, în conformitate cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Plătitorii taxei sunt doar deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţa, nu farmaciile şi lanţurile de distribuţie, adică deţinătorii de simple autorizaţii de distribuţie sau fabricaţie deşi şi aceştia obţin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este "imputat", prin modul de calcul al taxei, doar deţinătorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferenţă nejustificată de tratament între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului de faţă, s-a concluzionat că în raport cu dispoziţiile art. 493 alin. (3) din nodul de procedură civilă, recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 şi 6 C. proc. civ. şi nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condiţiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 06 noiembrie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a respins excepţia nulităţii recursului şi s-a admis în principiu, recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 3576 din 30.12.2014 şi s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 04.12.2017.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru motivele ce se vor arăta în continuare.

2.1. Criticile recurentei pârâte referitoare la corecta raportare a listei de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi/sau din Bugetul Ministerului Sănătăţii sunt întemeiate.

Pârâta C.N.A.S. a comunicat reclamantei în temeiul art. 3, alin. (3) şi art. 5, alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare la epoca evenimentelor, Notificarea nr. 3169 din 29 aprilie 2014 referitoare la valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2014, care era de 20,18% şi situaţia cu consumul de medicamente suportate de F.N.U.A.S.S. şi/sau Bugetul Ministerului Sănătăţii corespunzătoare Trimestrului I 2014, evidenţiat pe categorii de medicamente în anexa notificării.

Împotriva acestei notificări, reclamanta şi-a exercitat dreptul la contestaţie administrativă prevăzut de art. 6, alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 susţinând că anexa comunicată conţine fie medicamente care nu pot fi compensate în sistemul de asigurări de sănătate, fie medicamente care nu mai au APP valabil sau pentru care reclamanta nu este deţinător de APP ori medicamente care nu au preţ avizat în condiţiile legii, indicând în concret care sunt CIM-urile medicamentelor care se încadrează în situaţiile de mai sus şi sunt cuprinse în anexa Notificării atacate.

Prin adresa de răspuns la contestaţia administrativă nr. P/4067 din 27.05.2014, care conform art. 6 alin. (2) din O.G. nr. 77/2011 reprezintă un act administrativ, recurenta pârâtă a răspuns motivat criticilor reclamantei, susţinând că reclamanta datorează contribuţia trimestrială nu doar pentru lista de medicamente elaborată pe baza listei cu denumiri comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, ci pentru categoriile de medicamente prevăzut la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 care fac obiectul consumului suportat de F.N.U.A.S.S. şi bugetul Ministerului Sănătăţii, categorie în care primele sunt incluse.

Referitor la medicamentele individualizate în contestaţie despre care reclamanta a afirmat că nu are sau nu mai are autorizaţii de punere pe piaţă s-a precizat că aveau sau au preţ în CANAMED fiind raportate prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente aferent trimestrului I 2014 putând proveni şi din stocurile anterioare, fără a fi condiţionat de prezenţa lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă.

Prin cererea de chemare în judecată reclamanta s-a limitat a relua criticile din contestaţia administrativă, care au primit deja un răspuns elaborat şi argumentat, aşa cum s-a arătat, ignorând a le combate şi a demonstra nelegalitatea acestora.

Existenţa pentru medicamentele menţionate în cererea de chemare în judecată a preţurilor în CANAMED, presupune potrivit Normei privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman aprobată prin Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, existenţa unei autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentului în discuţie, pentru care deţinătorul acesteia sau reprezentantul său legal solicită aprobarea preţului medicamentului, solicitare validată prin ordin al Ministrului Sănătăţii.

Aşa fiind, sunt nefondate criticile reclamantei referitoare la inexistenţa autorizaţiilor de punere pe piaţă pentru medicamentele în discuţie, existenţa preţurilor în CANAMED presupunând în mod logic o autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentului în discuţie, al cărui preţ a fost validat prin ordin al ministrului de resort.

Legalitatea comunicării consumului de medicamente raportat către C.N.A.S. efectuată către reclamantă nu este condiţionată de existenţa la momentul raportării a unei autorizaţii de punere pe piaţă a unui medicament, ci şi de o autorizaţie care şi-a încetat efectele la momentul raportării, cu condiţia ca medicamentul respectiv să mai existe în circuitul economic, ceea ce în cauză s-a demonstrat.

2.2. Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că datele menţionate în notificare au fost stabilite de C.N.A.S. cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, se reţin următoarele:

Principiul predictibilităţii fiscale este definit în art. 3, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Aşa fiind, principiul predictibilităţii fiscale are în vedere calitatea legii fiscale şi nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând, aşa cum în mod corect a remarcat şi recurenta, analiza depoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, competenţă ce ar excede atribuţiilor instanţelor judecătoreşti.

Totuşi sub acest aspect, este de remarcat că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat în această decizie "în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, parag. (50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza C. şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilităţii fiscale, Curtea Constituţională a mai precizat că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de O.U.G. nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

2.3. Întemeiate sunt şi criticile referitoare la nelegalitatea reţinută de instanţa de fond conform căreia CNAS la emiterea notificării contestate a inclus TVA în formula de calcul a contribuţiei trimestriale datorată de reclamantă.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adausurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator.

Pe de altă parte, obiectul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 l-a reprezentat analiza excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanţei de control constituţional să poată fi aplicate prin analogie şi pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiaşi act normativ din care face parte norma legală examinată şi astfel să fie înlăturate de la aplicare.

Or, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat conform formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON.

Prin urmare, contrar celor reţinute de prima instanţă, se constată că Decizia CCR nr. 39/2013 nu are aplicabilitate în privinţa analizei motivului de nelegalitate întemeiat pe includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente comunicat reclamantei.

Valoarea consumului de medicamente conţine TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincţia între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere preţurile de decontare care cuprind TVA, şi stabilirea bazei de impunere în vederea declarării şi plăţii contribuţiei clawback. Aceasta din urmă este o obligaţie a contribuabilului căruia, prin notificare, i s-a indicat faptul că, în acord cu spiritul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, din valoarea consumului urmează a fi scăzută valoarea TVA pentru obţinerea valorii bazei de impunere.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ şi operaţiunile premergătoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă CNAS asupra soluţiei pronunţată de prima instanţă, judecătorul fondului pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea eronată a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

2.5. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâta CNAS şi, casând sentinţa atacată, va respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, menţinând actele atacate ca fiind legal întocmite.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3576 din 30 decembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 decembrie 2017.