Illegality of post-award public procurement price adjustments lacking specific tender clauses and payments for works executed prior to contract entry into force or building permits

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." - S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat anularea încheierii nr. III/25 din 12 martie 2013 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României, precum şi a actelor administrativ - jurisdicţionale ce au stat la baza acesteia, respectiv raportul de control nr. 1/7804 din 14 decembrie 2012 şi Decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2347 din 10 septembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea ca nefondată.

Totodată, a respins, ca nefondată, cererea de intervenţie accesorie formulată de S.C. A. S.A., prin administrator judiciar Casa de Insolvenţă Transilvania-Filiala Braşov SPRL, în interesul reclamantei.

Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2347 din 10.09.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A. şi intervenienta în interesul reclamantei S.C. A. S.A.

3.1. Prin cererea de recurs formulată de Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A., întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei civile recurate cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată, în sensul anulării încheierii nr. III/25 din 12 martie 2013 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi, precum şi a actelor administrative ce au stat la baza emiterii acesteia.

În motivarea căii de atac, în esenţă, recurenta -reclamantă a arătat următoarele:

- sentinţa civilă recurată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 969 C. civ. de la 1864, în sensul că instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004, considerând că plata efectuată a fost o plată în avans, deşi a reprezentat o plată legală dispusă în baza contractului;

- greşita aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 50/1991, precum şi ale Ordinului nr. 839/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991, în sensul că instanţa de fond în mod nelegal a reţinut că obţinerea autorizaţiei de construire implică şi operaţiunile de montare a panourilor în baza de montare RK a constructorului;

- interpretarea greşită a dispoziţiilor Legii nr. 50/1991 şi a dispoziţiilor art. 969 C. civ. în ceea ce priveşte executarea lucrărilor aferente contractului nr. x din 29 decembrie 2010, în sensul că instanţa de fond nu a avut în vedere că execuţia lucrărilor s-a realizat în regim de urgenţă, în vederea îndeplinirii condiţiilor de aderare a României la spaţiul Schengen;

- încălcarea dispoziţiilor art. 97 alin. (2) şi (3) din H.G. nr. 925/2006 cu referire la ajustarea preţului contractual, precum şi a dispoziţiilor art. 969 C. civ., în sensul că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că, la momentul încheierii contractului, părţile au stabilit modalitatea concretă de ajustare a preţului contractului;

- greşita reţinere a culpei recurentei-reclamante în ceea ce priveşte actualizarea inventarului, evaluarea şi evidenţierea bunurilor din domeniul public al statului, în condiţiile în care operaţiunea se afla în curs de derulare prin Ministerul Transporturilor, iar nefinalizarea nu poate fi imputată recurentei, cu atât mai mult cu cât alocarea sumelor necesare întocmirii documentaţiei cadastrale este în sarcina ministerului de resort.

3.2. Prin cererea de recurs formulată de intervenienta accesorie S.C. A. S.A., întemeiată pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurenta-intervenientă a solicitat casarea sentinţei recurate şi, rejudecând litigiul în fond, să se dispună, în principal, admiterea cererii de intervenţie accesorie şi a cererii de chemare în judecată şi, în consecinţă, anularea încheierii contestate precum şi a actelor administrative care au stat la baza emiterii acesteia, iar în subsidiar, anularea în parte a încheierii contestate, a raportului de control nr. 1/7804 din 14 decembrie 2012 şi a deciziei nr. III/2 din 14 ianuarie 2013, în sensul anulării ca nelegale a constatării de la pct. 4 şi a măsurii dispuse la pct. 18 din decizie.

În motivarea căii de atac, în esenţă, recurenta-intervenientă a criticat sentinţa atacată sub următoarele aspecte:

- hotărârea recurată a fost pronunţată cu încălcarea principiului forţei obligatorii a contractului prevăzut de art. 969 şi următoarele C. civ., precum şi a principiului asumării răspunderii reglementată de dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că, interpretând dispoziţiile contractului nr. x/2008 intenţiei comune a părţilor, instanţa de fond a concluzionat în mod greşit că nu se impune ajustarea preţului contractului.

Dispoziţiile contractuale reţinute de instanţa de fond se referă exclusiv la întreruperea lucrărilor pe timp de iarnă şi nu pot fi interpretate în sensul că intervenienta şi-ar fi asumat, fără posibilitatea de ajustare a preţului, orice întrerupere de lucrări, din orice cauză;

- instanţa de fond a interpretat greşit şi dispoziţiile art. 97 alin. (2)-(3) din H.G. nr. 925/2006, deşi actualizarea preţului contractului s-a făcut pentru restul lucrărilor rămase de executat şi a reprezentat o măsură de protecţie faţă de fenomenul inflaţiei şi al creşterii preţurilor în economie - modalitatea concretă de ajustare a preţului contractual fiind convenită de părţi prin acte adiţional la contract;

- hotărârea instanţei de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, în sensul că nu cuprinde motivele care au determinat convingerea judecătorului în sensul caracterului previzibil şi frecvent al situaţiei de întrerupere a lucrărilor ca urmare a lipsei resurselor financiare ori motive contradictorii, în sensul că, deşi reţine caracterul excepţional al ajustării preţurilor rezultat din clauzele contractuale, concluzionează că părţile nu au stabilit modalitatea de ajustare a preţurilor.

4. Apărările formulate în cauză Atât recurenta-reclamantă, cât şi recurenta-intervenientă au depus întâmpinări prin care au solicitat admiterea recursurilor declarate, reiterând motivele invocate în propria cale de atac.

Intimata Curtea de Conturi nu a depus întâmpinare, formulând însă concluzii scrise depuse la dosarul cauzei.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 19 septembrie 2017 s-au admis în principiu recursurile declarate de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." S.A şi de intervenienta S.C. A. S.A împotriva sentinţei nr. 2347 din data de 10 septembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

6. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare, cu precizarea că argumentele vizând nelegalitatea constatării de la pct. 4 şi a măsurii dispuse la pct. 18 din decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013 invocate atât de recurenta-reclamantă, cât şi de către recurenta intervenientă vor fi grupate şi li se va răspunde prin considerente comune, raportat la finalitatea acestora.

Urmare a controlului efectuat de auditorii publici externi ai Curţii de Conturi vizând utilizarea fondurilor alocate de la bugetul de stat prin bugetul Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii pentru dezvoltarea şi repararea infrastructurii feroviare a fost întocmit raportul de control din 14 februarie 2012 în baza căruia a fost emisă Decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013 a Departamentului III al Curţii de Conturi prin care autoritatea pârâtă a comunicat recurentei-reclamante măsurile dispuse pentru înlăturarea abaterilor financiare constatate.

Contestaţia formulată de către recurentă, în baza art. 204 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţii specifice Curţii de Conturi, împotriva măsurilor dispuse la pct. 15, 16, 17, 18, 7.1-7.4 aferente constatărilor de la pct. 1, 2, 3, 4, 9.1-9.5 din decizie a fost soluţionată prin încheierea nr. III/25 din 12 martie 2013 a Curţii de Conturi prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia.

Obiectul acţiunii de faţă, cu care a fost investită instanţa de contencios administrativ şi fiscal, în baza art. 228 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010 l-a constituit anularea încheierii nr. III/25 din 12 martie 2013, precum şi a abaterilor constatate la pct. 1, 2, 3, 4, 9.1-9.5 şi măsurilor dispuse la pct. 15, 16, 17, 18, 7.1-7.4 din decizia nr. III/2 din 14 ianuarie 2013 şi anume:

- acceptarea la plată şi plata de către B. a unor lucrări executate într-o perioadă anterioară datei de intrare în vigoare a contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004 "RK linie CF Satu Mare-Baia Mare, intervalul Satu Mare - Botiz - Mediaşu Aurit, km 786+735,10-20+610,20", respectiv plata pentru lucrările efectuate în baza aceluiaşi contract pe bază de documente justificative aprobate formal, justificate de lucrări executate înainte ca ele să fi autorizate de Inspectoratul de Stat în Construcţii (abateri reţinute la pct. 1 şi 2 din decizie), măsurile dispuse la pct. 15 şi 16 din decizie constând în stabilirea întinderii prejudiciului reprezentând dobândă legală remuneratorie şi penalizatoare aferentă sumei plătite pentru lucrările executate în perioada anterioară datei de intrare în vigoare a contractului, respectiv pentru perioada în care au fost executate fără autorizarea de către Inspectoratul de Stat în Construcţii şi recuperarea acestuia de la persoanele responsabile potrivit legii;

- plata lucrărilor executate înainte de avizarea proiectului de către CTE - CNCF "CFR" S.A., potrivit prevederilor contractuale şi înainte de obţinerea autorizaţiei de construire, în privinţa Contractului nr. x din 29 decembrie 2010, "Implementarea cerinţelor Schengen pentru controlul în punctele de trecere a frontierei terestre Halmeu cu Ucraina" (abatere reţinută la pct. 3 decizie), măsura dispusă la pct. 17 din aceeaşi decizie fiind "Stabilirea întinderii prejudiciului reprezentând dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare aferentă sumei plătite pentru lucrări executate în perioada anterioară datei de avizarea proiectului şi recuperarea acestuia de la persoanele responsabile, potrivit legii";

- nerespectarea prevederilor legale privind achiziţiile publice prin ajustarea nelegală a valorii contractului nr. x din 23 iulie 2008 "Reparaţie Tunel Runcu. L422 Valea Vişeului - Petrova. Refacere gabarit tunel km 3+681 - 3+840" (abatere reţinută la pct. 4 decizie), măsura dispusă la punctul 18 din decizie constând în "Stabilirea întinderii prejudiciului cauzat entităţii de suplimentarea nelegală a valorii contractului şi recuperarea acestuia de la persoanele responsabile, potrivit legii";

- neactualizarea Inventarului bunurilor din domeniul public al statului privind unele modificări în minus în structura acestuia prevăzute în hotărâri ale Guvernului, în valoare totală de 118.244.036,80 RON; neînregistrarea pe site-ul MFP a unor modificări survenite în structura domeniului public, până la data de 31.12.2010, în baza transferurilor aprobate prin hotărâri ale Guvernului în valoare totală de 738.202,00 RON (abateri constatate la pct. 9.1 decizie) măsura dispusă la pct. 7.1 constând în "Actualizarea Inventarului bunurilor din domeniul public al statului cu modificările cuprinse în hotărâri ale Guvernului";

- neevaluarea bunurilor din domeniul public al statului (abatere constatată la pct. 9.2) măsura dispusă la pct. 7.2 constând în "Evaluarea bunurilor din domeniul public al statului, înregistrate fără valoare de inventar şi constatate cu ocazia controlului";

- neînregistrarea în evidenţa contabilă a modificărilor survenite în structura patrimoniului public al statului (abaterea constatată la pct. 9.3) măsura aferentă dispusă la pct. 7.3 constând în înregistrarea în evidenţa contabilă a entităţii a modificărilor m intervenite în structura patrimoniului public al statului;

- necuprinderea în evidenţele entităţii a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public şi privat al statului aferente unor investiţii finalizate la nivelul C. în valoare de 103.826.203 RON (abaterea reţinută la pct. 9.4) măsura dispusă la pct. 7.4 constând în "Înregistrarea în evidenţa contabilă a entităţii a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public şi privat al statului aferente unor investiţii finalizate";

- nestabilirea tuturor elementelor concrete ale infrastructurii publice şi neefectuarea demersurilor necesare pentru aprobarea prin hotărâre de guvern a acestora, potrivit legii (abaterea reţinută la pct. 9.5) măsura dispusă la pct. 7.5 constând în "Elaborarea unor proceduri în vederea înregistrării în contabilitate a bunurilor aparţinând domeniului public al statului în conformitate cu prevederile legale".

Soluţia instanţei de fond care a constatat că actele contestate sunt legale şi a respins ca nefondate atât cererea de chemare în judecată, cât şi cererea de intervenţie în interesul reclamantei, după o analiză detaliată a argumentelor de fapt şi de drept invocate de părţi, este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile de nelegalitate formulate de recurente s-au structurat pe mai multe paliere, susţinându-se că instanţa de fond a încălcat, pe de o parte, principiul forţei obligatorii a contractului, iar pe de altă parte, că a aplicat sau interpretat greşit dispoziţiile legale incidente fiecărei categorii de abateri reţinute de autoritatea intimată.

Astfel, critica referitoare la încălcarea principiului forţei obligatorii a contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004 "RK linie CF Satu Mare-Baia Mare, intervalul Satu Mare - Botiz - Mediaşu Aurit, km 786+735,10-20+610,20" este nefondată, întrucât instanţa de fond a analizat susţinerile recurentei-reclamante şi a concluzionat, în mod corect, că recurenta-reclamantă a efectuat plăţi în valoare de 49.325,07 RON fără TVA pentru lucrări executate anterior datei de intrare în vigoare a contractului.

Aceasta întrucât, potrivit art. 5 din contractul părţilor "Contractul de execuţie intră în vigoare la data emiterii ordinului de începere a lucrărilor", iar conform art. 14.1 din acelaşi contract "Executantul are obligaţia de a începe lucrările în timpul cel mai scurt posibil de la primirea ordinului în acest sens din partea achizitorului, dar nu mai târziu de 5 zile lucrătoare de la primirea ordinului de începere a lucrărilor".

În speţă, ordinul de începere a execuţiei lucrărilor nr. 47/A/322 a fost emis la data de 26.04.2004, astfel că, în raport de dispoziţiile contractuale, plata efectuată la data de 28.04.2004 este nelegală.

Susţinerile recurentei-reclamante în sensul că respectiva plată ar reprezenta o plată legală, conform contractului nu pot fi primite, întrucât factura seria x din 27 aprilie 2004 reprezintă contravaloarea unor lucrări executate într-o perioadă anterioară intrării în vigoare a contractului invocat, fiind legală măsura dispusă de autoritatea intimată la pct. 15 din decizie, în sensul recuperării dobânzilor pentru plata în avans a contravalorii lucrărilor executate.

În ceea ce priveşte abaterea reţinută la pct. 2 din decizie referitoare la plata unor lucrări executate înainte de autorizarea acestora de către Inspectoratul de Stat în Construcţii, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a concluzionat, în mod corect, că recurenta-reclamantă a efectuat o plată în valoare de 58.904,31 RON pentru lucrări executate anterior reautorizării lucrărilor întrerupte.

Astfel, lucrările ce au format obiectul contractului nr. x/3/336 din 16 martie 2004 au fost întrerupte o perioadă de 5 ani, pentru reluarea acestora fiind necesară reautorizarea dispusă prin autorizaţia de construire nr. 53 din 28 iulie 2010.

În raport de dispoziţiile art. 14.1 din contract, enunţate mai sus, executantul a notificat reluarea lucrărilor cu adresa din 3 august 2010 înregistrată la Inspectoratul de Stat în Construcţii Satu Mare, aşa încât plata efectuată la 29.07.2010 pentru lucrări efectuate în perioada 1-30.06.2010 a fost efectuată cu nerespectarea dispoziţiilor contractuale şi ale OMFP nr. 522/2003.

Susţinerile recurentei-reclamante în sensul că lucrările ce au făcut obiectul facturii din data de 30.06.2010 reprezintă lucrări pregătitoare care nu necesitau reautorizare nu pot fi primite, întrucât, în acord cu instanţa de fond, reautorizarea a avut în vedere toate lucrările rămase de executat.

Aceleaşi considerente privind caracterul nelegal al plăţilor efectuate pentru lucrări executate înainte de avizarea proiectului şi obţinerea autorizaţiei de construire se impun şi cu privire la abaterea reţinută la pct. 3 din decizia contestată.

Astfel, potrivit art. 8.3 din contractul nr. x din 29 decembrie 2010 având ca obiect "Implementarea cerinţelor Schengen pentru controlul în punctele de trecere a frontierei terestre Halmeu cu Ucraina" părţile au convenit ca executantul să nu procedeze la faza de execuţie, decât după avizarea pe faze a proiectului de către CTE-CNCF CFR şi SRCF Cluj, avizare care a fost dată la data de 12.04.2011.

Or, în speţă, din înscrisurile dosarului rezultă că executantul a trecut la execuţia lucrărilor la data de 12.01.2011, în condiţiile în care avizarea proiectului a intervenit la 12.04.2011, iar autorizaţia de construire a fost eliberată la 4.03.2011, aşa încât plata facturii seria x din 17 martie 2011 în valoare de 1.771.551,22 RON de către recurenta-reclamantă prin OP 506 din 5 aprilie 2011 contravine atât dispoziţiilor contractuale, cât şi prevederilor art. 33 din OMFP nr. 522/2003 întrucât nu îndeplineşte condiţiile de regularitate şi legalitate.

Susţinerile recurentei-reclamante în sensul că lucrările sunt executate efectiv, confirmate şi decontate în perioada de valabilitate a contractului sunt irelevante din perspectiva financiară ce a constituit temeiul verificării Curţii de Conturi, în condiţiile în care lucrările executate au fost achitate pe baza unor documente justificative care nu reflectă realitatea lucrărilor executate în perioada de facturare, respectiv nu respectă prevederile contractuale referitoare la data începerii efective a lucrărilor.

De altfel, prin actele administrative supuse controlului nu se contestă realitatea lucrărilor, prejudiciul stabilit în sarcina recurentei-reclamante constând în dobânda aferentă sumei plătită din fonduri publice de la bugetul de stat pentru lucrări executate fără proiect şi fără autorizarea Inspectoratului de Stat în Construcţii.

Criticile care vizează modul de ajustarea valorii contractului nr. x din 23 iulie 2008 având ca obiect "Reparaţie Tunel Runcu, Linia CF Valea Vişeului-Petrova" formulate atât de recurenta-reclamantă cât şi de recurenta-intervenientă sunt apreciate ca nefondate, pentru următoarele considerente.

Prin abaterea constatată la pct. 4 din decizie, s-a reţinut că, în perioada derulării contractului de achiziţie publică nr. 789 din 23 iulie 2008 (perioada 2008-2011), atribuit recurentei-interveniente, în urma procedurilor de achiziţie publică desfăşurate de recurenta-reclamantă, valoarea iniţială de 16.499.028,48 RON a fost suplimentată cu suma de 222.416,22 RON, indicele de ajustare fiind aplicabil fără respectarea prevederilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Prin criticile formulate, recurentele susţin, în esenţă, că părţile contractante nu au adus modificări contractului de achiziţie publică, iar ajustarea preţurilor a fost realizată cu respectarea dispoziţiilor legale şi în baza evoluţiei unor indici de preţ, suplimentarea având loc ca urmare a unor condiţii imprevizibile.

Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă a derulat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă, potrivit O.U.G. nr. 34/2006, în urma căruia a fost încheiat contractul de execuţie lucrări nr. 789 din 23 iulie 2008 cu ofertantul câştigător A. S.A. - recurenta intervenientă din prezenta cauză, modificat ulterior prin 12 acte adiţionale.

Potrivit art. 20 Amendamente din contractul părţilor:

"(1) Părţile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin contract/act adiţional, numai în cazul apariţiei unor circumstanţe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora şi care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

(2) Orice ajustare a preţului trebuie să evidenţieze influenţa corectă pe care o exercită situaţia care justifică eventuala ajustare. Justificarea creşterii preţurilor resurselor se realizează pe baza evoluţiei unor indici de preţ, publicaţi de instituţii/organisme abilitate, cum ar fi indici de preţ publicaţi de Institutul Naţional de Statistică, indici bursieri sau alţii asemenea.

Ajustarea preţurilor poate avea loc în cazul intervenirii unor situaţii excepţionale astfel cum sunt definite de prevederile art. 97 alin. (3) din H.G. 925/2006 privind normele de aplicare a O.U.G. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii".

Se constată, astfel, că în cuprinsul contractului nu a fost stabilit în concret coeficientul de ajustare, ci numai posibilitatea de ajustare a preţurilor. Abia ulterior, prin actele adiţionale nr. 3 din 2 septembrie 2010 şi nr. 5 din 12 decembrie 2011 s-a prevăzut un coeficient de ajustare egal cu evoluţia indicelui preţurilor de consum (total) comunicat de Institutul Naţional de Statistică determinat aferent perioadei cuprinse între luna de referinţă şi luna pentru care se realizează decontarea, luna de referinţă fiind luna depunerii ofertei, respectiv luna mai 2008.

Potrivit prevederilor art. 97 din H.G. din 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (forma în vigoare la data încheierii contractului):

"(1) Preţul contractului de achiziţie publica este ferm, exprimat în RON sau, după caz, în valuta.

Prin excepţie de la prevederile alin. (1), preţul contractului de achiziţie publică poate fi ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale pârtilor şi care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru.

În sensul prezentei hotărâri, pot fi asimilate situaţiilor excepţionale şi pot determina ajustarea preţului contractului următoarele:

a) modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea de către autorităţile locale a unor acte administrative, al căror efect se reflecta în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului;

b) creşterea/diminuarea preturilor elementelor constitutive ale ofertei care influenţează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

Modul concret de ajustare a preţului contractului de achiziţie publica trebuie sa fie stabilit, pe cât posibil, înainte de iniţierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, informaţii/clauze speciale în acest sens. Lipsa respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri.

Orice ajustare a preţului trebuie să evidenţieze influenţa corectă pe care o exercită situaţia care justifică eventuala ajustare. Justificarea creşterii preturilor resurselor se realizează numai pe baza evoluţiei unor indici de preţ relevanţi, publicaţi de instituţii/organisme abilitate, cum ar fi indici de preţ publicaţi de Institutul Naţional de Statistică, indici bursieri sau alţii asemenea."

Din cuprinsul dispoziţiilor legale precitate rezultă obligaţia autorităţii contractante de a preciza modul concret de ajustare a preţului, inclusiv sub aspectul precizării datei de referinţă în funcţie de care se stabileşte indicele preţurilor de consum atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contract, lipsa acestor informaţii determinând inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

Cum în speţă recurenta-reclamantă nu a precizat modul concret de ajustare a preţurilor nici în documentaţia de atribuire şi nici în contract, Înalta Curte constată că stabilirea ulterioară a coeficientului de ajustare s-a făcut cu încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal între operatorii economici.

Aceasta întrucât, finalitatea dispoziţiilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 este aceea de a asigura egalitatea de tratament între operatorii economici care să poată prefigura la momentul publicării documentaţiei de atribuire condiţiile derulării contractului, astfel că prevederea din contractul de achiziţie publică a posibilităţii de ajustare a preţului nu este suficientă prin ea însăşi, în lipsa menţionării de o manieră exhaustivă a formulei de calcul.

Stabilirea ulterioară prin act adiţional a coeficientului de ajustare goleşte de conţinut dispoziţia legală sus menţionată, modificând în esenţă un element al contractului de achiziţie publică, respectiv preţul.

Important de subliniat este faptul că, prin ajustarea preţului pentru lucrările rămase de executat, valoarea actualizată a contractului a înregistrat o creştere de 18,6%, preţul astfel ajustat depăşind preţul ofertei clasate pe locul 2, conform raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Prin urmare, este corectă concluzia instanţei de fond în sensul încălcării dispoziţiilor art. 97 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006 care interzic ca modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică să conducă la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv, pe baza căruia contractul respectiv a fost declarat câştigător.

Argumentele suplimentării preţului raportat la caracterul imprevizibil al întreruperii execuţiei lucrărilor pentru lipsa alocaţiilor bugetare nu pot acţiona în detrimentul celor arătate în precedent, în raport de nerespectarea dispoziţiilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

De altfel, întreruperea lucrărilor pentru neplată nu poate reprezenta o circumstanţă imprevizibilă, de vreme ce părţile contractante au prevăzut în cuprinsul art. 12 şi 15 din contract plata de penalităţi şi daune interese în cazul neplăţii facturilor, respectiv sistarea lucrărilor sau diminuarea ritmului execuţiei.

În consecinţă, aspectul privind nealocarea fondurilor necesare derulării contractului nu prezintă relevanţă în soluţionarea cauzei, justificând un eventual regres în ipoteza exercitării de către operatorul economic a dreptului de a solicita penalităţi şi/sau daune interese conform art. 12 din contractul părţilor.

Reţinând, aşadar, că părţile contractante semnatare au adus modificări clauzelor contractuale, fără respectarea dispoziţiilor H.G. nr. 925/2006, Înalta Curte constată că este corectă concluzia autorităţii intimate în sensul nerespectării prevederilor legale privind achiziţiile publice prin ajustarea nelegală a valorii contractului nr. x din 23 iulie 2008.

Criticile referitoare la respingerea capătului de cerere aferent constatărilor de la pct. 9.1-9.5 şi a măsurilor aferente menţionate în decizia contestată, invocată de recurenta-reclamantă sunt, de asemenea, apreciate ca nefondate.

Astfel, prin abaterile menţionate la punctele 9.1-9.3 din decizie s-au reţinut următoarele:

- neactualizarea Inventarului bunurilor din domeniul public al statului privind unele modificări în minus în structura acestuia prevăzute în hotărâri ale Guvernului, în valoare totală de 118.244.036,80 RON; neînregistrarea pe site-ul MFP a unor modificări survenite în structura domeniului public, până la data de 31.12.2010, în baza transferurilor aprobate prin hotărâri ale Guvernului în valoare totală de 738.202,00 RON (abateri constatate la pct. 9.1 decizie);

- neevaluarea bunurilor din domeniul public al statului (9.2);

- neînregistrarea în evidenţa contabilă a modificărilor survenite în structura patrimoniului public al statului (9.3).

Din cuprinsul actelor contestate rezultă că, de la data înfiinţării - 1998 - recurenta-reclamantă nu a efectuat evaluarea bunurilor din domeniul public al statului aflate în administrarea sa, deşi această obligaţie îi incumbă în baza art. 62 din O.U.G. nr. 12/1998 privind transportul pe căile ferate române şi reorganizarea Societăţii Naţionale a Căilor Ferate Române, potrivit cu care "În scopul ţinerii evidenţei bunurilor imobiliare aflate în proprietatea sau în concesiunea companiei naţionale care administrează infrastructura feroviară, a societăţilor naţionale şi a societăţilor comerciale, rezultate din reorganizare, şi pentru asigurarea opozabilităţii titlurilor acestora faţă de terţi şi iniţierea acţiunilor necesare pentru recuperarea sau dobândirea de noi valori patrimoniale se întocmesc evidenţe şi documentaţii proprii de cadastru, în condiţiile legii".

Câtă vreme obligaţia menţionată este prevăzută în sarcina recurentei-reclamante şi nu a fost adusă la îndeplinire, inclusiv prin demersuri concrete pentru includerea în buget a sumelor având această destinaţie, în mod corect s-a reţinut în sarcina sa abaterea menţionată şi s-a dispus luarea măsurilor pentru intrarea în legalitate.

Aspectele învederate de către recurenta-reclamantă referitoare la lipsa alocării de către ministrul de resort a sumelor necesare întocmirii documentaţiei cadastrale nu este de natură să conducă la nelegalitatea constatărilor menţionate, întrucât recurenta-reclamantă nu a prezentat documente din care să rezulte acţiunile întreprinse pentru îndeplinirea obligaţiei referitoare la evidenţa şi actualizarea inventarului bunurilor din domeniul public al statului pentru perioada anterioară anului 2011, singurele sale demersuri limitându-se la corespondenţa cu Ministerul Transporturilor pe tema actualizării inventarului, prezentată pe larg în considerentele sentinţei recurate.

Aşa fiind, în mod corect a reţinut instanţa de fond că, ceea ce a statuat autoritatea intimată în sensul că recurenta-reclamantă nu şi-a îndeplinit atribuţiile prevăzute de art. 62 din O.U.G. nr. 12/1998 timp de 14 ani, este de necontestat, astfel că nu-şi poate invoca propria culpă în nerealizarea atribuţiilor.

În ceea ce priveşte abaterea menţionată la pct. 9.4 constând în necuprinderea în evidenţele entităţii a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public şi privat al statului aferente unor investiţii finalizate la nivelul C. în valoare de 103.826,203 RON, în mod corect instanţa de fond a menţinut măsura dispusă de autoritatea intimată în sensul înregistrării în evidenţa contabilă a entităţii a bunurilor ce fac obiectul patrimoniului public şi privat al statului aferente unor investiţii finalizate, întrucât în evidenţele contabile ale recurentei-reclamante nu au fost înregistrate modificările survenite în structura patrimoniului public gestionat de companie.

Argumentul recurentei-reclamante în sensul că demersurile pentru înregistrarea bunurilor publice au fost blocate de Ministerul Transporturilor a fost înlăturat în mod corect de instanţa de fond care a precizat că recurenta-reclamantă nu a prezentat documente prin care să demonstreze că ar fi efectuat această operaţiune, în condiţiile în care, potrivit art. 18 din Legea nr. 213/1998 "Evidenţa contabil-financiară a bunurilor care alcătuiesc domeniul public al statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale se ţine distinct în contabilitate, potrivit normelor metodologice elaborate de Ministerul Finanţelor şi aprobate prin hotărâre a Guvernului".

Referitor la constatare de la pct. 9.5 - nestabilirea tuturor elementelor concrete ale infrastructurii publice şi neefectuarea demersurilor necesare pentru aprobarea prin hotărâre de guvern a acestora, Înalta Curte reţine că urmare a verificărilor efectuate de echipa de auditori publici externi ai Camerei de Conturi Iaşi s-au identificat unele neconcordanţe între prevederile Notelor/Precizărilor transmise sucursalelor de către Direcţia Patrimoniu şi Direcţia Tehnică privind trecerea unor active din patrimoniul privat al CNCF CFR S.A. în domeniul public al statul, şi legislaţia care reglementează întocmirea şi actualizarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public al statului (OMFP nr. 1718/2011), ce au condus la necuprinderea în propunerile de trecere din domeniul privat în cel public a tuturor elementelor concrete ale infrastructurii publice în vederea cuprinderii în inventarul bunurilor care alcătuiesc domeniul public al statului aprobat prin H.G. nr. 1705/2006 cu modificările şi completările ulterioare, prin actualizarea acestuia.

În aceste condiţii, Sucursala CREIR Iaşi nu a cuprins trei terenuri pentru care existau certificate de atestare a dreptului de proprietate evidenţiate în contabilitate, în suprafaţă de 757.317,4 mp în valoare de 87.494.779,49 RON pentru staţiile Bârlad, Bacău, Iaşi în listele ce au fost transmise recurentei-reclamante privind propunerile de trecere din domeniul privat în domeniul public - staţii interoperabile.

Procedând astfel, prin declararea unor bunuri ce aparţin infrastructurii publice ca bunuri private ale companiei, recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, art. 2 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 1705/2006 pentru aprobarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public al statului, respectiv pct. 1 al OMFP nr. 1718/2011 pentru aprobarea precizărilor privind întocmirea şi actualizarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public al statului.

Este adevărat că în considerentele sentinţei civile recurate se face referire la abaterea cuprinsă la pct. 9.4 din decizie, însă acest aspect nu este de natură a atrage reformarea sentinţei, de vreme ce recurenta-reclamantă nu a respectat dispoziţiile legale care reglementează procedura privind trecerea bunurilor din domeniul privat în domeniul public al statului.

Argumentul invocat în recurs cu referire la existenţa unei proceduri nr. PO 0-6.3-04 din 21 iunie 2013 care conţine toate variantele de modificare a inventarului bunurilor din domeniul public al statului nu este de natură să afecteze legalitatea deciziei contestate, fiind un aspect ce va fi avut în vedere de către auditorii externi cu prilejul verificării îndeplinirii obligaţiilor stabilite prin actul contestat.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocat de recurenta-intervenientă vizează hotărâri care nu cuprind motivele pe care se întemeiază, care cuprind motive contradictorii sau străine de natura pricinii.

În speţă nu este îndeplinită niciuna dintre aceste ipoteze, sentinţa atacată fiind motivată cu respectarea exigenţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Judecătorul fondului a indicat situaţia de fapt reţinută pe baza probelor administrate, precum şi motivele pe care s-a întemeiat soluţia, raţionamentul urmat fiind expus clar şi logic.

În contextul analizei argumentelor invocate atât de reclamantă, cât şi de intervenienta accesorie, curtea de apel a reţinut că situaţiile de încetare temporară a lucrărilor nu pot fi asimilate unor circumstanţe imprevizibile, dat fiind faptul că imposibilitatea efectuării lucrărilor pe timp de iarnă era cunoscută intervenientei accesorii (reprezentând, de altfel, chiar o clauză a contractului - art. 6.1) iar întreruperea lucrărilor pentru neplata lucrărilor deja efectuate, de asemenea, nu poate reprezenta o circumstanţă imprevizibilă, întrucât a fost avută în vedere de către părţi, fiind reglementată în cuprinsul art. 15 din contract.

Contrar susţinerilor recurentei-interveniente, judecătorul fondului nu şi-a întemeiat soluţia pe considerente contradictorii, în sensul că, deşi reţine din clauzele contractului se desprinde concluzia neechivocă a caracterului absolut excepţional al ajustării preţurilor, totuşi concluzionează că reclamanta nu a precizat nici în documentaţia de atribuire şi nici în contract modul concret de ajustare a preţurilor, ci a analizat conduita recurentei-reclamante din perspectiva respectării dispoziţiilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, recurenta-reclamantă limitându-se la preluarea în documentaţia de atribuire şi în contract a textului art. 97 alin. (6) din H.G. 925/2006, fără a preciza modul concret de ajustare a preţului, impus de dispoziţiile art. 97 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Un argument suplimentar pentru menţinerea soluţiei primei instanţe rezidă în acea că legalitatea operaţiunii de ajustare a preţului contractului nr. x din 23 iulie 2008 nu se verifică numai prin prisma normelor de drept privat, cum în mod greşit susţine recurenta intervenientă, întrucât, în faţa instanţei de contencios administrativ este dedus judecăţii un raport de drept public ce vizează încălcări ale legalităţii şi regularităţii, în sensul acestor noţiuni definite atât prin art. 2 din Legea nr. 94/1992, cât şi prin art. 2 din O.G. nr. 119/1999 şi care se referă la economicitatea, eficacitatea şi eficienţa utilizării fondurilor publice din perspectiva procedurală prevăzută expres de Legea nr. 94/1992, de Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţii specifice Curţii de Conturi şi de standardele de audit public.

În condiţiile în care instanţa de fond a stabilit împrejurările de fapt esenţiale în cauză, a analizat probatoriul administrat, a indicat normele de drept pe care s-a întemeiat soluţia, Înalta Curte apreciază că hotărârea nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs invocat de recurenta-intervenientă.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele sus arătate, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei din prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/204 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge ambele recursuri, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Compania Naţională de Căi Ferate "C.F.R." - S.A. şi de intervenienta S.C. A. S.A - prin administrator judiciar CITIR - Filiala Brasov SPRL împotriva sentinţei civile nr. 2347 din 10 septembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 noiembrie 2017.