Inadequate judicial motivation for failing to address CNAS defenses on clawback contribution calculation base and constitutional validity of OUG 77/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 23.08.2016, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. P/3224 din 27 aprilie 2016 transmisă reclamantei de către pârâtă, prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului I al anului 2016; anularea adresei nr. P/38291 din 19 mai 2016, prin care pârâta a răspuns la contestaţia administrativă formulată de reclamantă şi obligarea pârâtei la comunicarea valorii consumului de medicamente şi a consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3735 din 25 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă cererea reclamantei A. Romania S.A., a fost anulată Notificarea nr. P/3224 din 27 aprilie 2016 şi adresa din 19 mai 2016 emise de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Cererea de recurs formulată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS), invocând incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ., susţinându-se, în esenţă, următoarele:

3.1 În ceea ce priveşte Notificarea emisă de CNAS privind valoarea consumului de medicamente corespunzător trimestrului I al anului 2016;

Cu referire la acest aspect, s-a solicitat să se constate că prima instanţă a considerat în mod greşit că Notificarea emisă în cauză nu era motivată în fapt şi, din acest motiv, reclamanta nu ar fi avut posibilitatea să verifice realitatea datelor comunicate de CNAS în vederea stabilirii contribuţiei clawback.

S-a arătat că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este cel prevăzut de O.U.G. nr. 77/2011 şi de legislaţia derivată, iar reclamanta nu a fost în măsură să indice, prin cererea de chemare în judecată, care anume menţiuni prevăzute de lege pentru valabila emiterii a Notificării ar fi fost omise din cuprinsul acesteia şi, ca atare, au determinat pentru reclamantă imposibilitatea de a cunoaşte voinţa manifestată de CNAS prin respectivul act administrativ şi de a-şi exercita de o manieră corespunzătoare dreptul la apărare.

Dimpotrivă, din cuprinsul Notificării contestate, rezultă că CNAS a comunicat reclamantei acele elemente de fapt şi de drept anume prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului I al anului 2016, conform Anexei la Notificare.

Apărările formulate au fost susţinute prin trimitere la dispoziţiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 şi la prevederile Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014-2015, aprobat prin H.G. nr. 400/2014, în special art. 18 alin. (2) din H.G. nr. 400/2014.

Or, potrivit prevederilor legale mai sus menţionate, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

De asemenea, casele de asigurări de sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente, pe baza facturilor însoţite de documentele justificative prezentate, atât pe suport de hârtie, cât şi în format electronic, contravaloarea serviciilor medicale/medicamentelor contractate, efectuate/eliberate, raportate şi validate conform normelor, în limita valorii de contract.

Iar, toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor şi a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum şi a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea şi exactitatea datelor raportate prin semnătura/semnătura electronică extinsă a reprezentanţilor legali ai furnizorilor.

S-a concluzionat că, în aplicarea prevederilor legale, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) transmite în format electronic fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă, respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, s-a solicitat să se constate că, la baza emiterii Notificării contestate, au stat datele raportate de furnizorii de medicamente (farmacii), înregistrate ca fiind eliberate asiguraţilor, precum şi cele raportate de unităţile sanitare şi centrele de dializă, înregistrate în evidenţele acestora, urmare a procedurilor de achiziţii derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asiguraţi.

În plus, s-a mai arătat că CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, şi anume farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

3.2 În ceea ce priveşte determinarea bazei de calcul a contribuţiei clawback ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, nu cu valoarea vânzărilor deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor;

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că dispoziţiile legale cu incidenţă în ceea ce priveşte stabilirea bazei de calcul a contribuţiei clawback au fost greşit interpretate şi aplicate în cauză, prima instanţă dispunând în mod eronat ca CNAS să comunice reclamantei valoarea consumului de medicamente şi consumul de medicamente aferent vânzărilor reclamantei suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii.

Pornind de la prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", s-a subliniat că legiuitorul nu a stabilit că respectiva contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

S-a arătat că, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către CNAS odată cu consumul trimestrial prevăzut de art. 5 alin. (7).

Iar, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute de art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care se datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Prin urmare, s-a solicitat să se constate că acel consum de medicamente menţionat la art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 este reprezentat de fapt de consumul de medicamente prevăzut de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Mai mult, s-a arătat că, în conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, "farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 şi 12 îşi asumă sub semnătură electronică şi raportează la casele de asigurări de sănătate valoarea aferentă consumului de medicamente care se suportă din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii."

În considerarea textelor de lege enunţate, s-a subliniat şi s-a solicitat să se constate că în sarcina CNAS nu poate fi reţinută decât obligaţia de comunicare către DAPP a valorii procentului "p" şi valoarea consumului individual de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, astfel cum a fost înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate, or, din respectivele bugete, decontarea se face la valoarea de compensare, şi anume preţ de achiziţie sau preţ de decontare, după caz, în funcţie de canalul de raportare a medicamentelor, rezultând astfel că valoarea consumului individual de medicamente comunicată de CNAS prin Notificarea contestată a fost stabilită în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Sub un alt aspect, soluţia instanţei de fond a fost criticată şi pentru greşita considerare că aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale (venituri care aparţin altor entităţi decât DAPP, respectiv distribuitori angro şi farmacii) şi taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezintă o măsură nelegitimă de impunere.

S-a arătat astfel că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii, spitale şi centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care stabileşte că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. În continuare, CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. De asemenea, CNAS determină şi consumul total trimestrial şi valoarea acestuia în vederea stabilirii valorii procentului "p".

În condiţiile în care valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii este reprezentat de valoarea de compensare a preţului de achiziţie sau a preţului de decontare, după caz, acesta include în mod evident şi adaosurile comerciale şi TVA.

Existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie a medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii având calitatea de intermediari în circuitul medicamentelor de la DAPP la pacienţi.

S-a mai arătat şi că, pentru fiecare medicament care se acordă în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cadrul normativ actual impune stabilirea unui preţ de referinţă/preţ de decontare pentru programele naţionale de sănătate, iar în prezenţa unor norme juridice care reglementează preţurile maximale autorizate în condiţiile legii de distribuitori şi farmacii pe lanţul de distribuţie al medicamentelor, nu se poate susţine că deţinătorii de APP ar fi în imposibilitate de a prevedea/previziona, într-un grad rezonabil, consecinţele produse după comercializarea produselor, fiind, totodată, protejate şi interesele legitime ale producătorilor de medicamente, prin posibilitatea cunoaşterii preţurilor maximale la care se comercializează medicamentele.

Având în vedere că valoarea finală a acestor adaosuri comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente şi distribuitori, respectiv distribuitori şi farmacii, rezultă că procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturi comerciale, nu poate fi controlat şi nici determinat de CNAS, respectiv casele de asigurări de sănătate.

Pe de altă parte, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, procentul "p" se calculează asupra valorii consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Decontarea se face în baza relaţiilor contractuale dintre casele de asigurări de sănătate şi furnizorii de servicii medicale şi medicamente (farmacii, spitale şi centre de dializă). Acestora le sunt decontate medicamentele acordate asiguraţilor la preţul de referinţă/decontare raportat la preţul practicat de farmacie, respectiv preţul de vânzare cu amănuntul, care nu poate fi controlat în cadrul raportului juridic dintre casa de asigurări de sănătate şi farmacie, acesta stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre producător - distribuitor - farmacie. Astfel, în situaţia în care din preţul decontat în sistemul de asigurări de sănătate ar fi eliminate adaosurile maximale de distribuţie şi de farmacie prevăzute de CANAMED (cele aferente fiecărui medicament în parte nefiind cunoscute de CNAS, acestea stabilindu-se în baza raporturilor comerciale dintre entităţile mai sus menţionate) ar rezulta o grevare a nivelului contribuţiei clawback cu suma aferentă diferenţei dintre adaosul maximal şi adaosul practicat în relaţiile dintre producător - distribuitor - farmacie.

Deopotrivă, s-a arătat că problema adaosurilor comerciale a fost tranşată de Curtea Constituţională, în cuprinsul argumentaţiei din prezenta cale de atac, făcându-se referire la Decizia nr. 665/2014 şi Decizia nr. 789/2015.

S-a arătat că, prin Decizia nr. 665/2014, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut faptul că această contribuţie trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială. Deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei clawback.

Totodată, prin Decizia nr. 789/2015 a Curţii Constituţionale, s-a statuat că deţinătorii de APP nu pot invoca faptul de a nu putea cunoaşte întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de O.U.G. nr. 77/2011, întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). Este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. S-a mai reţinut de către instanţa de contencios constituţional că, în condiţiile în care deţinătorii de APP solicită includerea medicamentelor pe care le înstrăinează în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată, nu doar la preţul de producător, fiind la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

3.3 În ceea ce priveşte existenţa unor erori în legătură cu medicamentele incluse consumul centralizat de medicamente corespunzător trimestrului I 2016;

Cu referire la acest aspect, s-a arătat că prima instanţă reţinuse în mod eronat că Notificarea emisă în cauză cuprinde valori corespunzătoare unor medicamente pentru care reclamanta nu era deţinător de APP sau reprezentat legal al acestuia, în perioada de referinţă.

Constatarea instanţei a avut în vedere codurile CIM W55641001, W55641002, W13972001, W07256001, W14066001 şi W14065001.

S-a arătat însă că la stabilirea consumului centralizat de medicamente trebuie să se aibă în vedere lista de medicamente comunicată de deţinătorul de APP, pentru care el însuşi declară că datorează taxa clawback.

S-a arătat că prevederile art. 4 alin. (2) şi (2<SUP>1</SUP>) din O.U.G. nr. 77/2011 sunt clare în privinţa obligaţiei deţinătorului de APP în legătură cu depunerea listei de medicamente pentru care se datorează taxa clawback, precum şi faptul că, în aplicarea respectivelor dispoziţii legale, reclamanta procedase la transmiterea listei medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială.

S-a susţinut că tocmai lista medicamentelor transmisă CNAS de către reclamantă a fost avută în vedere la stabilirea consumului de medicamente aferent trimestrului I 2016, fiind luate în considerare numai acele coduri de medicamente pentru care furnizorii de servicii medicale şi medicamente au raportat date de consum în trimestrul de referinţă.

A fost subliniat faptul că, ceea ce prezintă relevanţă în stabilirea elementelor pe baza cărora se determină contribuţia trimestrială este data consumului de medicamente, adică data eliberării efective către consumatorul final - pacient, şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori en gros, farmacii cu circuit deschis şi/sau farmacii cu circuit închis).

De asemenea, s-a arătat că există posibilitatea ca medicamentele incluse în valoarea consumului centralizat să provină din stocuri anterioare, din stocuri şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu se suprapun/coincid deplin cu datele de vânzări, obligaţia canalelor de eliberare fiind prevăzută doar pentru raportarea lunară a datelor legate de consumul de medicamente prevăzute de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, nu şi pentru trasabilitatea acestora (achiziţie, stocuri etc).

Ca urmare, există posibilitatea ca între data achiziţionării unui medicament şi data eliberării acestuia către pacient să existe un decalaj de timp.

Cu referire la codurile CIM contestate, s-a arătat că acestea se regăsesc în Ordinul ministrului sănătăţii nr. 810/2015 pentru aprobarea preţurilor maximale ale medicamentelor utilizate/comercializate de către furnizorii de servicii medicale sau medicamente aflaţi în relaţie contractuală cu Ministerul Sănătăţii şi casele de asigurări de sănătate şi/sau direcţiile de sănătate publică judeţene şi a municipiului Bucureşti, cuprinse în Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor autorizate de punere pe piaţă în România şi a preţurilor de referinţă generice, valabil de la 01.07.2015, fiind adnotate cu "DC!", prescurtare corespunzătoare "produselor inexistente în nomenclatorul ANMDM, conform adresei nr. xE din 07.07.2015 înregistrată la MS cu nr. 45055 din 08.07.2015 cu completări, adresa nr. xE din 30.07.2015 înregistrată la MS cu nr. AIT/50293 din 03 august 2015 şi adresa nr. x/E din 30.07.2015 înregistrată la MS cu nr. 49884 din 31 iulie 2015, cu drept de circulaţie pe piaţa farmaceutică conform Legii nr. 95/2006, art. 730 alin. (9)."

S-a menţionat că toate codurile CIM contestate în cauză au fost declarate de reclamantă, inclusiv în "Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţie trimestrială", aferentă trimestrului I 2016, document depus şi înregistrat la CNAS sub nr. RG4246 din 13 aprilie 2016.

3.4 În ceea ce priveşte încălcarea dreptului la respectarea bunurilor protejate de art. 1 din Protocolul 1 la CEDO prin modul de calcul al contribuţiei trimestriale.

Cu referire la acest aspect, a fost contestată concluzia primei instanţe în sensul că taxa clawback aduce atingere prevederilor art. 1 din Protocolul 1 la CEDO, susţinându-se că dimpotrivă reglementarea naţională incidentă este prevăzută pentru asigurarea accesului populaţiei la medicamente, interes major care se circumscrie interesului public general, veniturile obţinute din contribuţia trimestrială fiind folosite pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală, prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea intimatei-reclamante A. S.A. s-a solicitat respingerea recursului şi menţinerea în totalitate a sentinţei primei instanţe, în esenţă, pentru motivele şi apărările invocate prin cererea de chemare în judecată.

4.1 S-a arătat că prima instanţă reţinuse în mod corect ca element de nelegalitate caracterul netransparent al datelor comunicate prin Notificare, menţionându-se că actul CNAS nu cuprinde nicio explicaţie pentru care valoarea consumului de medicamente reprezintă o anumită sumă, făcând astfel imposibilă verificarea efectivă a datelor de către deţinătorul de APP - plătitorul contribuţiei.

Constatarea astfel formulată era conformă jurisprudenţei constante a instanţei supreme, care, prin mai multe soluţii pronunţate în speţe similare, a stabilit că "motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului, ci trebuie să conţină elemente de fapt şi de drept care, pe de o parte, să permită destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile şi efectele deciziei, iar, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate", dar şi faptul că asigurarea respectării principiului certitudinii impunerii, ca principiu al fiscalităţii prevăzut expres în art. 3 lit. b) din Codul fiscal, "implică elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinilor fiscale".

Evocându-se şi soluţii de speţă pronunţate de instanţa Curţii de Apel Bucureşti, s-a concluzionat de către intimata-reclamantă că, în lipsa oricăror referinţe la documentele financiar-contabile, deţinătorul de APP este pus în imposibilitate de a cunoaşte şi de a verifica data eliberării medicamentelor şi, în consecinţă, de a verifica legalitatea notificării.

4.2 În ceea ce priveşte baza de calcul a contribuţiei prevăzută de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie, s-a solicitat să se constate că în mod temeinic şi legal prima instanţă a considerat greşit raţionamentul autorităţii pârâte.

Sub acest aspect, în acord cu opinia primei instanţe, s-a arătat că modul de lucru al CNAS încalcă prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cât şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia impusă deţinătorilor de APP fiind aşezată asupra unei baze de impunere care nu se raportează asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

S-a arătat că soluţia instanţei de fond se întemeiază pe o interpretare corespunzătoare a dispoziţiilor de lege relevante, art. 3 alin. (1), art. 3 alin. (3), art. 5 alin. (7) şi art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 făcând referire şi raportându-se la consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

S-a solicitat să se constate că, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor legale enunţate, rezultă că valoarea consumului de medicamente (suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii) aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoare suportată din FNUASS şi bugetul MS).

Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deţinătorilor de APP le revine obligaţia să stabilească taxa; stabilirea nu poate fi văzută ca o simplă înmulţire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS, situaţie în care operaţiunea ar fi mult prea simplă ca să nu fie deja realizată de CNAS; în realitate, stabilirea taxei constituind o operaţiune mai complexă, pe care doar deţinătorii de APP sunt în măsură să o facă, CNAS neavând datele necesare în acest sens.

În continuare, s-a arătat că, în speţă, CNAS a comunicat intimatei o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, care include şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare, procedeu care contravine reglementărilor legale aplicabile, principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, cât şi principiului certitudinii impunerii.

O primă observaţie a fost aceea că nu există vreun text al O.U.G. nr. 77/2011 care să permită interpretarea CNAS în sensul că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" trebuie să se înţeleagă "valoarea compensărilor" acordate pentru medicamentele suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

De asemenea, s-a subliniat că reglementarea actuală, diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I-III din 2012, când art. 31 definea "valoarea vânzărilor", în funcţie de care se calcula atunci taxa, prin referire la valoarea de compensare (valoarea efectiv suportată - compensată de CNAS din FNUASS) face vorbire în conţinut de "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", formulare care se traduce, într-o interpretare literală a textului, prin valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deţinător de APP) le face, în imensa majoritate a cazurilor, către distribuitorii angrosişti.

S-a menţionat că, o altă interpretare a textului de lege, în sensul nevalorificării termenilor de "consum aferent vânzărilor plătitorului de APP", ar avea drept consecinţă lipsirea de efecte a respectivei dispoziţii legale, ceea ce nu poate fi admis.

S-a mai arătat că, legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (şi nu valoarea consumului), pentru că respectiva autoritate administrativă, la fel ca şi casele judeţene, nu au posibilitatea să cunoască valorile vânzărilor iniţiale - ele cunoscând doar valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea, CNAS nu poate să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuţie.

Pe de altă parte, s-a arătat că, aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie (care reprezintă venituri ale altor entităţi) şi taxarea deţinătorilor de APP cu privire la aceste venituri pe care nu le încasează, constituie o măsură nelegitimă de impunere, care încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, prevăzut de art. 56 alin. (2) din Constituţie.

Acest principiu trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori unor beneficii proprii.

Făcând referire la decizia nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale, dar şi la jurisprudenţa relevantă în materie, s-a invocat caracterul nelegal al practicii CNAS în materie de stabilire şi calcul al contribuţiei trimestriale, susţinându-se că determinarea bazei de calcul prin raportare la valoarea consumului de medicamente, în a cărui componenţă intră sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor, se încalcă şi principiul certitudinii impunerii fiscale, forţa şi justeţea argumentelor arătate nefiind înlăturate de decizia CCR nr. 665/2014, invocată de CNAS.

Aplicarea şi necesitatea respectării principiului certitudinii impunerii fiscale au fost susţinute prin referiri la jurisprudenţa instanţei supreme, a Curţii de Apel Bucureşti, dar şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului, concluzionându-se că orice dubiu asupra existenţei faptului impozabil, asupra naturii acestuia sau asupra normei aplicabile, susceptibile de interpretări ambigue sau multiple, profită contribuabilului.

4.3 În ceea ce priveşte aspectul referitor la includerea în Notificarea emisă în cauză a unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă, s-a solicitat să se constate că prima instanţă stabilise corect existenţa în speţă a unei atare neregularităţi.

S-a arătat că ceea ce contează în problema compensării/decontării este îndeplinirea tuturor cerinţelor legale la momentul la care medicamentul se acordă pacientului, şi nu când se realizează prima vânzare de pe lanţul de distribuţie (de la producător la distribuitor), aşa cum s-a susţinut de către CNAS.

S-a solicitat să se constate că CNAS nu a furnizat nicio apărare sau argument care să contrazică concluzia instanţei de fond, mulţumindu-se să susţină că medicamentele contestate în cauză erau cele incluse într-o listă depusă la CNAS şi care, în opinia autorităţii emitente, constituia proba absolută a faptului că medicamentele au fost vândute corespunzător datelor menţionate în Notificare. CNAS nu a depus nicio dovadă în sensul că respectivele medicamente, pentru care nu mai exista însă APP valabilă în perioada de referinţă, ar fi fost efectiv puse pe piaţă şi decontate, astfel încât să nu fie vorba în caz despre o eroare de raportare.

În cauză, medicamentele cu codurile CIM W55641001, W55641002, W13972001, W07256001, W14066001 şi W14065001, nu aveau APP valabil deţinut de intimata-reclamantă, situaţie în care CNAS nu avea niciun temei legal pentru a comunica valoarea consumului respectivelor medicamente.

Ca urmare, s-a arătat că niciunul dintre medicamentele mai sus arătate nu putea fi acordat asiguraţilor în perioada de referinţă şi, ca atare, în mod nelegal au fost incluse respectivele coduri CIM în cuprinsul Notificării emise în cauză.

4.4 În ceea ce priveşte încălcarea Convenţiei Europene a Drepturilor Omului în situaţia de validare a Notificării emise în cauză, s-a solicitat să se constate că soluţia instanţei de fond este conformă şi respectă criteriile jurisprudenţiale ale instanţei europene în ceea ce priveşte interpretarea dispoziţiilor art. 14 din Convenţie - discriminare în privinţa intereselor economice, cât şi în ceea ce priveşte dreptul la respectarea bunurilor protejat de art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie.

Cu titlu preliminar, s-a arătat că instanţa naţională are posibilitatea să înlăture aplicarea normelor interne neconvenţionale atunci când analizează respectarea dispoziţiilor Convenţiei în cazul dedus judecăţii, indiferent dacă problema convenţionalităţii a fost sau nu analizată anterior de o altă instanţă, inclusiv Curtea Constituţională.

În acest sens, s-a făcut referire la Decizia nr. 29/2011 a ICCJ pronunţată în recurs în interesul legii, în ale cărei considerente, în partea ce interesează prezenta argumentaţie, se arată că "instanţa constituţională statuează asupra aptitudinii normei juridice de a respecta in abstracto dispoziţiile Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, fără a putea stabili efectele acelei norme pentru fiecare individ sau subiect de drept în parte, atât timp cât acesta este atributul exclusiv al instanţelor judecătoreşti ce soluţionează litigii între destinatari precis determinaţi ai normei respective, instanţele fiind singurele în măsură să cuantifice in concreto efectele aplicării normei la situaţia de fapt a speţei."

De asemenea, aceleaşi considerente ale Deciziei nr. 29/2011 a ICCJ - RIL, menţionează că, "în sistemul de drept românesc nu există nicio prevedere legală expresă care să atribuie Curţii Constituţionale exclusivitatea unui control de convenţionalitate, după cum nimic nu validează punctul de vedere potrivit căruia, odată ce Curtea Constituţională a confirmat aptitudinea abstractă a unei legi de a fi compatibilă cu Convenţia, instanţele de drept comun nu ar mai fi îndreptăţite să analizeze nemijlocit convenţionalitatea acelei norme şi a efectelor ei concrete asupra părţilor cauzei din litigiul cu care sunt sesizate, în raport cu circumstanţele fiecărei speţe."

În raport de cele arătate, s-a concluzionat că Înalta Curte a confirmat raţionamentul conform căruia, aprecierea in abstracto făcută de Curtea Constituţională cu privire la constituţionalitatea sau convenţionalitatea unui act normativ nu poate şi nu trebuie să excludă controlul de convenţionalitate realizat in concreto, în funcţie de circumstanţele concrete ale speţei şi de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată, control care nu poate fi realizat decât de instanţa judecătorească de drept comun.

În consecinţă, s-a solicitat de către intimata-reclamantă să se cerceteze efectul particular al Notificării contestate prin raportare la prevederile convenţionale şi constituţionale invocate, fără ca în această analiză instanţa să se considere legată de aprecierea generală şi abstractă făcută de Curtea Constituţională în raport cu O.U.G. nr. 77/2011.

În aceste coordonate, s-a solicitat să se constate că Notificarea emisă în cauză contravine prevederilor art. 14 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, care se interpretează în sensul interzicerii oricărei forme de discriminare, inclusiv cea rezultată din adoptarea şi aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toţi destinatarii săi, în pofida faptului că aceştia se află în situaţii sensibil diferite.

S-a susţinut că existenţa discriminării în privinţa deţinătorilor de APP constă în faptul că li se impune acestora să plătească nu doar partea de deficit cauzată de acţiunile lor (introducerea medicamentelor în lanţul obligatoriu legal de comercializare), ci şi partea de deficit cauzată de marjele altor entităţi economice, distribuitori, farmacii şi spitale private, a căror interpunere nu poate fi evitată, fiind impusă de lege, fără să existe o justificare obiectivă şi rezonabilă sub aspectul diferenţei de tratament aplicate, în condiţiile în care deţinătorii de APP nu se situează pe o poziţie mai avantajoasă şi nu beneficiază de avantaje materiale semnificative faţă de ceilalţi agenţi economici implicaţi în lanţul de distribuţie şi comercializare a medicamentelor.

În susţinerea concluziei formulate, s-a arătat că deţinătorii de APP nu au o poziţie privilegiată în raport cu ceilalţi operatori economici din lanţul de comercializare a medicamentelor şi nici nu obţin vreun beneficiu direct şi nemijlocit de pe urma compensării medicamentelor.

În esenţă, s-a arătat că deţinătorii de APP nu încheie contracte cu CNAS sau cu casele judeţene de asigurări de sănătate şi, pe cale de consecinţă, acestea nu decontează valoarea compensată din preţul medicamentelor către deţinătorii de APP. Contractele se încheie doar cu furnizorii direcţi de medicamente către pacienţi, respectiv cu farmaciile şi spitalele, acestea fiind entităţile care, după acordarea medicamentelor către pacienţi, solicită plata contravalorii facturilor emise. Rezultă astfel că farmaciile şi spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fonduri publice, acestea să plătească şi sumele cuvenite distribuitorilor (furnizori de medicamente) şi, în final, distribuitorii să achite la rândul lor contravaloarea medicamentelor achiziţionate de la producători/importatori (deţinători de APP).

S-a solicitat să se constate că, fiind vorba de un raport comercial obişnuit, în care întotdeauna plata nu se face la livrare, ci numai după un anumit termen (niciodată de casa de asigurări de sănătate), deţinătorul de APP nu are nicio certitudine a faptului că va încasa preţul medicamentelor, fiind posibilă şi concretă situaţia intrării în insolvenţă a unor distribuitori, caz în care deţinătorul de APP care a plătit deja contribuţia clawback este nevoit să se înscrie la masa credală şi să îşi vadă creanţa mult diminuată sau chiar pierdută în întregime.

Or, în condiţiile în care, reglementarea naţională privind stabilirea taxei clawback nu plasează deţinătorii de APP într-o poziţie avantajoasă în raport cu ceilalţi operatori economici interpuşi în lanţul obligatoriu legal de distribuţie şi comercializare a medicamentelor nu există o justificare rezonabilă pentru ca obligaţia fiscală stabilită în sarcina deţinătorului de APP să acopere nu doar deficitul creat ca urmare a propriei lor activităţi, ci şi deficitul creat de alţi agenţi economici, care sunt însă dispensaţi de plata taxei.

Cât priveşte încălcarea art. 1 din Protocolul 1 la Convenţie, s-a arătat că stabilirea şi încasarea unei taxe reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor, iar pentru ca ingerinţa să fie permisă este necesar ca aceasta să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim şi să respecte un raport de proporţionalitate cu scopul urmărit.

În speţă, s-a susţinut că ingerinţa nu era prevăzută de lege (conform argumentaţiei dezvoltate anterior), actul administrativ vizat fiind nelegal, şi nici proporţională cu scopul urmărit, pentru mai multe motive.

Astfel, s-a arătat că sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei calwback includ toate adaosurile lanţului de distribuţie de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale; preţul final cu care medicamentul ajunge la pacienţi include toate adaosurile comerciale, iar în funcţie de acest preţ se stabileşte valoarea totală a compensaţiei.

Prin urmare, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecinţă a beneficiilor pe care ei înşişi le obţin din comercializarea de medicamente compensate, ci şi o consecinţă a beneficiilor obţinute de distribuitorii şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, cuantumul taxei fiind astfel extrem de ridicat, având în vedere că stabilirea se face în funcţie de cifra de afaceri, care nu include costul de producţie şi alte impozite, taxe şi cheltuieli.

Or, prin jurisprudenţa Curţii Europene s-a stabilit că obligaţia financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuţiilor poate să încalce garanţia consacrată de art. 1 al Protocolului 1 la Convenţie "dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situaţiei sale financiare."

În plus, s-a arătat că în lipsa oricărui mecanism care să permită verificarea datelor aflate în posesia CNAS, inclusiv cele privind suma totală compensată (verificare a cărei necesitate este justificată, având în vedere erorile subliniate în legătură cu medicamentele pe care CNAS le-a menţionat pe lista A., fiind de presupus că asemenea erori şi neconcordanţe există şi în privinţa listelor celorlalţi deţinători de APP), lipseşte titularul autorizaţiei de punere pe piaţă de o posibilitate reală de a contesta cuantumul taxei care îi este imputat.

În fine, s-a mai arătat că valoarea scăzută a indicelui BAt - bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, element inclus în formula de calcul a taxei, permite Statului ca, în exercitarea unei puteri discreţionare totale, să transfere către deţinătorii de APP sarcina susţinerii unei părţi însemnate a compensării medicamentelor, iar executarea obligaţiei de plată ar conduce la blocarea efectivă a activităţii întreprinderii, amploarea consecinţelor produse într-un asemenea caz demonstrând caracterul disproporţionat al ingerinţei, ceea ce justifică anularea actului administrativ vizat în prezenta cauză.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 13 iulie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 05 octombrie 2017, fixând termen de judecată la data de 17 noiembrie 2017.

6. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Examinând sentinţa atacată în raport cu criticile invocate şi reglementările legale incidente, ţinând seama şi observaţiile şi apărările formulate prin întâmpinare, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că recursul declarat în cauză este fondat, pentru considerentele ce urmează:

Se reţine astfel că obiectul învestirii în cauză îl constituie cererea de chemare în judecată a intimatei-reclamante A. România S.A. privind anularea Notificării nr. P/3224 din 27 aprilie 2016 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, cuprinzând datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului 1 al anului 2016, precum şi anularea adresei nr. P/38291 din 19 mai 2016 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative, cu consecinţa obligării pârâtei CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente şi a consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor reclamantei.

Cererea de chemare în judecată formulată sub forma petitelor mai sus menţionate a fost motivată prin raportare la mai multe temeiuri de fapt care, în opinia reclamantei, justificau admiterea acţiunii în anulare şi desfiinţarea actelor administrative contestate.

Motivele de nelegalitate invocate în privinţa Notificării emise în cauză au fost sistematizate şi prezentate atât sintetic, cât şi detaliat, expunerea cuprinzând argumentaţia făcută pe larg din cererea de chemare în judecată, fiind susţinută cu elemente concrete de fapt şi de drept privind justificarea pretenţiilor reclamantei.

Similar, întâmpinarea depusă în cauză de către recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate cuprinde un răspuns specific şi detaliat la argumentele şi cererile reclamantei şi trimiteri exprese la textele de lege relevante, inclusiv jurisprudenţă naţională şi criterii de interpretare regăsite în practica Curţii Europene.

Or, raportat la obiectul cererii de chemare în judecată, dar mai ales la susţinerile şi apărările invocate, precum şi la contra argumentaţia şi observaţiile formulate prin întâmpinare, prima instanţa avea obligaţia ca, în sprijinul soluţiei pronunţate, să ofere o motivare adecvată tuturor chestiunilor în dezbatere şi, chiar dacă în îndeplinirea acestei obligaţii nu a fost furnizată o explicaţie pentru fiecare argument în parte şi de o manieră elaborată, totuşi trebuie să existe măcar un răspuns comun la aspectele circumscrise unei problematici unice. Esenţial este ca în cuprinsul hotărârii să se regăsească motivele care au determinat soluţionarea într-un anume fel a pricinii deduse judecăţii, o motivare adecvată în înţelesul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. implicând în mod necesar "examinarea efectivă" de către instanţă a problemelor cu care a fost în mod real sesizată prin cererea de chemare în judecată, deci pe cale principală, cât şi cu apărările din întâmpinare supuse atenţiei, ca mijloc de a contracarare a pretenţiilor formulate în cauză.

În speţă, Înalta Curte constată că, deşi sentinţa fondului constată în dispozitiv soluţia de admitere a acţiunii în anulare şi desfiinţarea Notificării emise în cauză, considerentele hotărârii nu exprimă punctul de vedere al instanţei de judecată cu privire la toate chestiunile invocate în sprijinul motivelor de nelegalitate formulate în acţiunea reclamantei, iar aspectele care au fost luate în examinare nu au fost deloc analizate şi prin raportare la apărările pârâtei CNAS, în condiţiile în care observaţiile acesteia erau pertinente şi justificate cu argumente de lege.

Aşa cum s-a arătat mai sus, cererea de chemare în judecată a fost susţinută prin raportare la mai multe motive de nelegalitate invocate în privinţa actului administrativ, motive de nelegalitate redate enunţiativ, astfel: (i) nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 prin faptul comunicării de către CNAS a valorii de compensare/decontare a medicamentelor, deşi valoarea determinată în acest fel include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor, aşa încât se încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale; (ii) nelegala modalitate de constituire a procentului "p"din formula de calcul a taxei clawback, în special a indicelui Bat, în sensul în care, pe de o parte se arată că acesta reprezintă bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar, pe de altă parte, se arată că BAt are o valoare fixă de 1.515 milioane RON, stabilirea unui buget fix, indiferent de măsura în care variază valoarea consumului de medicamente, având drept consecinţă transmiterea în sarcina deţinătorilor de APP a efortului de susţinere a sistemului de asigurări sociale de sănătate; (iii) notificarea şi efectele notificării sunt contrare dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE referitor la interzicerea oricăror restricţii privind circulaţia capitalurilor între statele membre, precum şi între statele membre şi ţările membre, precum şi prevederilor art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricţiilor cantitative la import, precum şi a oricăror măsuri cu efect echivalent; (iv) notificarea nu este motivată în fapt, reclamantei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului indicate şi să le coreleze cu propriile evidenţe referitoare la medicamentele care s-au aflat efectiv pe piaţă în perioada de referinţă şi la canalele pe care acestea ar fi putut fi acordate pacienţilor; (v) elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori privind includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă întrucât nu aveau autorizaţie de punere pe piaţă valabilă; (vi) în lipsa anulării actului vizat în cauză (menţinerea notificării contestate) prin situaţia creată se încalcă Convenţia Europeană a Drepturilor Omului - art. 14 şi art. 1 din Protocolul 1, conform unei argumentaţii întemeiate pe mai multe elemente de neconstituţionalitate şi neconvenţionalitate astfel cum acestea au fost redate rezumativ la pct. 4.4 din prezenta decizie, cuprinzând întâmpinarea depusă în recurs de către intimata-reclamantă A.

S.A., situaţie în care nu se mai impune reluarea suplimentară a acestora.

De asemenea, se reţine că, în continuarea expunerii punctuale a motivelor de nulitate invocate în susţinerea cererii privind anularea Notificării CNAS corespunzătoare stabilirii, declarării şi achitării taxei clawback pe trimestrul I 2016, au fost prezentate pe larg argumentele justificative ale reclamantei, susţinute prin trimitere la texte de lege, jurisprudenţă şi propria înţelegere şi opinie asupra reglementării incidente din punctul de vedere al deţinătorului de APP.

Cu toate acestea, sentinţa primei instanţe nu face referire la toate motivele de nelegalitate invocate, iar cu privire la aspectele asupra cărora a oferit o motivare, aceasta nu întruneşte cerinţele procedurale prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în măsura în care constatările şi aprecierile instanţei nu au luat în calcul şi nu se raportează deloc la apărările autorităţii emitente, a căror pertinenţă şi relevanţă se cerea a fi examinată în cauză, cu atât mai mult cu cât argumentaţia oferită de instanţă în susţinerea soluţiei pronunţate nu înlătura în mod necesar raţionamentul propus în apărare, opinia exprimată de autoritatea pârâtă în legătură cu problematica cauzei întemeindu-se pe elemente distincte, care constituie prin ele însele temeiuri ale unui răspuns diferit la chestiunile aflate în dezbatere.

Astfel, prima instanţă nu s-a pronunţat sub nicio formă cu privire la aspectul vizând nelegala modalitate de constituire a procentului "p"din formula de calcul a taxei clawback, în special a indicelui Bat, invocat expres la pct. (ii) din motivele de nelegalitate formulate în cauză, şi nici asupra problemei ce vizează faptul că notificarea şi efectele notificării ar fi contrare dreptului Uniunii Europene, în special a art. 64 TFUE referitor la interzicerea oricăror restricţii privind circulaţia capitalurilor între statele membre, precum şi între statele membre şi ţările membre, precum şi a art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricţiilor cantitative la import, precum şi a oricăror măsuri cu efect echivalent, aspect invocat la pct. (iii) din motivele de nelegalitate, după cum nu a făcut nicio referire la pretinsa discriminare suportată de deţinătorii de APP prin faptul impunerii unei sarcini fiscale aferente veniturilor realizate de ceilalţi operatori economici implicaţi în lanţul de comercializare a medicamentelor, chestiune invocată la pct. (vi) din motivele de nelegalitate.

Cât priveşte celelalte motive de nelegalitate invocate în cauză, acestea nu au fost examinate corespunzător şi nu a fost oferită o motivare adecvată, raportat la susţinerile din cererea de chemare în judecată şi apărările formulate prin întâmpinare, astfel cum acestea au fost reiterate în prezenta cale de atac, prin intermediul cererii de recurs motivate şi a întâmpinării intimatei-reclamante.

Se observă astfel că nelegalitatea notificării emise în cauză a fost reţinută de prima instanţă pentru neîndeplinirea cerinţei de motivare a actului, arătându-se că neindicarea motivelor de fapt creează pentru reclamantă imposibilitatea de verificare a informaţiilor pe baza cărora urmează să calculeze şi să declare contribuţia prevăzută de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

De remarcat că nu se face nicio referire la argumentele autorităţii emitente formulate din perspectiva comunicării către reclamantă a acelor elemente de fapt şi de drept anume prevăzute de lege, respectiv valoarea procentului p şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului I al anului 2016, conform Anexei la Notificare.

Or, apărarea formulată obliga instanţa să indice motivele pentru care susţinerile pârâtei nu au fost reţinute în cauză, raportat la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 şi a legislaţiei derivate, deopotrivă invocate în argumentaţia autorităţii pârâte.

De asemenea, se constată că nici nelegalitatea reţinută în raport de includerea în notificarea contestată a unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă nu a fost corespunzător şi complet motivată, în condiţiile în care considerentele se rezumă exclusiv la constatarea că reclamanta nu era deţinător de APP pentru medicamentele cu coduri CIM W55641001, W55641002, W13972001, W07256001, W14066001 şi W14065001.

Însă, nici măcar reclamanta nu a formulat o asemenea susţinere, nelegalitatea invocată fiind justificată în raport de argumentul vizând data la care se produce consumul de medicamente, adică data eliberării efective a medicamentului către consumatorul final - pacient, şi nu data când se realizează prima vânzare de pe lanţul de distribuţie (de la producător la distribuitor).

Opinia instanţei nu a fost motivată sub aspectul susţinerilor şi apărărilor invocate, iar sinteza argumentelor redate mai sus, la pct. 3.4 din prezenta decizie şi corelativ, la pct. 4.3 din decizie, implicau un răspuns specific din partea instanţei.

Totodată, se constată că prima instanţă nu a motivat corespunzător nelegalitatea actului reţinută prin raportare la încălcarea art. 14 şi art. 1 din Protocolul 1 la Convenţie, în condiţiile în care concluziile sale nu au fost formulate şi în corelaţie cu contra argumentele aduse susţinerilor reclamantei.

Aceeaşi concluzie este valabilă şi în privinţa nelegalităţii constatate în privinţa determinării bazei de calcul a contribuţiei, reţinându-se de către instanţă că baza de calcul nu trebuie să se raporteze la valoarea de compensare a medicamentelor, care include şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare, respectiv distribuitori şi farmacii.

Sub acest aspect, se constată că motivaţia instanţei nu se raportează în niciun fel la jurisprudenţa Curţii Constituţionale care, cel puţin prin Decizia nr. 665/2014 şi Decizia nr. 789/2015 invocate în apărare de CNAS, a examinat problema adaosurilor comerciale, după cum nu se raportează nici la celelalte argumente prezentate în susţinerea punctului de vedere contrar celui exprimat de reclamantă, redat rezumativ la pct. 3.2 din prezenta decizie.

O motivare neadecvată obiectului cererii de chemare în judecată, raportat la argumentele şi apărările principale, precum şi contra argumentaţia şi observaţiile formulate, echivalează cu nemotivarea şi, implicit, cu nerezolvarea fondului cauzei, neregularitatea constatată fiind şi mai evidentă în condiţiile în care fiecare motiv de nelegalitate invocat în cauză constituia în sine un temei suficient pentru anularea actului contestat.

Or, pentru exercitarea corespunzătoare a controlului judiciar se impune ca la judecata în primă instanţă să se cerceteze toate motivelor de nelegalitate astfel încât criticile formulate într-o eventuală cale de atac să permită examinarea şi valorificarea lor separată, corelativ motivelor de nulitate invocate.

Aşa fiind, în conformitate cu dispoziţiile art. 497 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, republicată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va dispune admiterea recursului declarat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3735 din 25 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 noiembrie 2017.