Public procurement: validity of non-competitive negotiation without prior notice under Art. 122(b) OUG 34/2006 absent technical or exclusivity justification

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 193 din 09.06,2014, prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 31.03.2014, aferentă proiectului Reabilitare Clădire Colegiul Naţional Moise Nicoară Arad", cod SMIS 12673;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 31.03.2014

- anularea titlului de creanţă şi a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de servicii de asistenţă tehnică pentru readaptare proiect tehnic nr. 72.772 din 03.11.2011, încheiat cu Asocierea A. Company RO S.R.L., S.C. A. S.R.L., C., D. S.R.L. Italia, valoarea creanţei bugetare fiind de 33.070,39 RON.

- radierea din registrul debitorilor a titlului de creanţă contestat;

- recunoaşterea ca eligibile a sumelor achitate, pentru stingerea creanţei şi restituirea acestora.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1186 din 27 aprilie 2015, a respins excepţia tardivităţii contestaţiei.

Totodată, a respins contestaţia formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Arad, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii, fiind dată şi cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Astfel, recurenta arată că în cauză este analizat contactul de servicii de asistenţă tehnică pentru readaptare proiect tehnic nr. 72722 din 03.11.2011, contract la valoarea căruia s-a aplicat o corecţie de 25% pentru faptul că a fost atribuit potrivit procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţine recurenta că a ales procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare întrucât cu 3 ani şi jumătate anterior operatorul economic căruia i s-a atribuit acest serviciu a prestat serviciul de elaborare a proiectului tehnic şi detaliilor de execuţie pentru "Reabilitare Clădire Colegiul Naţional Moise Nicoară Arad", serviciu care a fost atribuit printr-o licitaţie publică deschisă.

Susţine recurenta că avea dreptul să atribuie operatorului în discuţie şi lucrările de asistenţă tehnică din partea proiectantului, în conformitate cu prevederile HGR nr. 28/2008 însă o atare omisiune la nivelul anului 2008 a fost intenţionată, întrucât recurenta nu avea resurse de finanţare şi nici nu cunoştea când va reuşi accesarea unor fonduri nerambursabile în acest scop.

Instanţa fondului a oferit o motivare contradictorie, susţine recurenta, când afirmă că autoritatea contractantă a ales să nu includă iniţial şi asistenţa tehnică a proiecxtantului pe perioada de execuţie a lucrărilor, deşi HGR nr. 28/2008 o obligau în acest sens, pentru ca apoi să afirme că, ulterior, orice proiectant ales printr-o procedură competitivă se putea subroga în drepturile şi obligaţiile proiectantului iniţial.

În realitate, instanţa face confuzie între asistenţa tehnică a proiectantului pe parcursul executării lucrărilor şi asistenţa tehnică a diriginţilor de şantier în general.

Proiectul tehnic şi detaliile de execuţie sunt anexă la documentaţia de finanţare, or, presupunând organizarea unei proceduri competitive, autoritatea contractantă ar fi fost expusă riscului încălcării legislaţiei dreptului care revine proiectantului iniţial fie aceluia al dublării costurilor serviciilor de proiectare care ar fi presupus elaborarea unui nou proiect.

Or, tocmai pentru aceste situaţii legiuitorul a reglementat posibilitatea încredinţării noului contract aceluiaşi operator economic, astfel că în mod greşit a fost reţinută de către instanţa fondului încălcarea dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 mai 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 28 septembrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul civil de faţă Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecinţă.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte observă că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 31.03.2014, aferentă proiectului Reabilitare Clădire Colegiul Naţional Moise Nicoară Arad" cod SMIS 12673, intimatul a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului amintit, măsura fiind luată în urma constatării faptului că autoritatea contractantă a procedat la atribuirea contractului fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în condiţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că abaterea menţionată în cuprinsul notei criticate în prezenta cauză este just reţinută, pentru motivele următoare:

Cu titlu de principiu, O.U.G. nr. 34/2006 instituie procedura licitaţiei deschise sau a licitaţiei restrânse, celelalte proceduri prevăzute la art. 20, între care şi cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, constituind excepţia şi aceasta întrucât acestea nu presupun competitivitatea.

Potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Deşi recurenta-reclamantă susţine că prevederile articolului anterior citat sunt incidente în speţă şi justifică astfel procedura aleasă, Îanlata Curte constată că argumentele acesteia sunt lispite de temeinicie, nefiind apte a înlătura legalitatea actului administrativ supus discuţiei în prezenta cauză.

Aşa cum a arătat şi intimatul-pârât şi a reţinut şi prima instanţă în cuprinsul sentinţei atacate, dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt aplicabile numai în acele situaţii expres şi limitativ prevăzute de actul normativ.

Faptul că operatorul economic căruia i-a fost atribuit contractul iniţial cunoaşte cel mai bine detaliile de execuţie a lucrărilor nu este suficient pentru a atribui acestuia contractul de servicii reprezentând asistenţă tehnică pentru readaptare proiect tehnic, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu face dovada existenţei unor motive de ordin tehnic care ar face imposibilă prestarea acestor servicii de către alt operator sau a existenţei unor drepturi de exclusivitate ce pot fi încălcate prin angajarea unei proceduri competitive.

Argumentele recurentei-reclamante, în sensul că a ales să nu includă cheltuielile de asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuţie a lucrărilor neavând certitudinea finanţării lor nu pot fi verificate de prezenta instanţă sub aspectul realităţii motivului invocat, însă acestea nu pot justifica recursul autorităţii contractante la procedura de atribuire a contractului pentru realizarea acestor servicii fără asigurarea unui grad de publicitate şi competiţie, în lipsa cazurilor expres şi limitativ prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici considerentele de oridn financiar nu constituie un argument în favoarea autorităţii recurente, fiind de precizat, în acelaşi timp, că autoritatea contractantă avea, totşi, obligaţia de a elabora documentaţia aferentă investiţiei publice cu luarea în considerare a cheltuielilor de asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada d execuţie a lucrărilor, conform Cap. 3 pct. 3.6 din Metodologia aprobată prin HGR 28/2008.

În plus, aşa cum a subliniat şi prima instanţă, afirmaţiile recurentei-reclamante, în sensul că a optat pentru atribuirea separată şi la o dată ulterioară a contractului pentru asigurarea asistenţei tehnice pe perioada de execuţie a contractului confirmă faptul că aceste lucrări puteau fi negociate separat, fără a fi indisolubil legate de oferta tehnică iniţială şi de persoana câştigătorului contractului iniţial.

Prin urmare, în mod întemeiat a reţinut instanţa fondului existenţa unei abateri de la legalitate, în înţelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în atribuirea unui contract de achiziţie publică pe calea unei proceduri necompetitive fără a exista condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru o atare procedură.

În mod greşit susţine recurenta-pârâtă că nu este întrunită condiţia prejudiciului, fiind de subliniat faptul că producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Din această perspectivă, utilizarea nejustificată a unei proceduri de atribuire fără publicarea anunţului de participare, demonstrează nerespectarea principiului concurenţei şi al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potenţialilor participanţi, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condiţiile în care participarea mai multor ofertanţi putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câştigătoare.

Faţă de aceste considerente Înalta Curte constată recursul civil de faţă ca fiind nefondat, urmând a-l respinge în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad împotriva sentinţei nr. 1186 din 27 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 noiembrie 2017.