Eligibility of staff training and general utilities for EU-funded projects and proportionality of restrictive ISO certification and experience requirements in sub-threshold procurement

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Asociaţia A. a solicitat, în contradictoriu, cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane:

- anularea Deciziei nr. 60 din 21 februarie 2014;

- anularea corecţiilor financiare dispuse prin Raportul vizitei de verificare la fata locului nr. 6/DMR din 13 ianuarie 2014 de la:

pct. 1. cheltuiala neeligibilă în suma de 4273,14 RON reprezentând c/val. aparatelor electrocasnice;

pct. 3. cheltuiala neeligibilă în valoare de 450 RON reprezentând c/val. cursului de contabilitate al angajatei beneficiarului;

pct. 5 cheltuiala neeligibilă ce urmează a se stabili reprezentând c/val. a 7 facturi Vodafone;

pct. 7 corecţie financiară de 5% pentru încălcarea prev. pct. 5.2 din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010 AM POSDRU;

pct. 8 corecţie financiara de 5% pentru încălcarea prev. pct. 5.2 din Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010 AM POSDRU;

pct. 9 corecţie financiară de 5% pentru încălcarea principiului proporţionalităţii.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 363 din 11 februarie 2015, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta Asociaţia A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane reprezentat de Ministerul Finanţelor Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 363 din 11 februarie 2015 a promovat recurs reclamanta Asociaţia A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., prin raportare la O.U.G. nr. 66/2011.

În dezvoltarea motivelor de casare, recurenta a arătat în esenţă că Decizia nr. 60 din 21 februarie 2014 a încălcat dreptul său prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, corelativ unei obligaţii a intimatului, prin neanalizarea argumentelor punctului de vedere însoţit de documente, depus la data de 11.03.2014, şi denaturarea conţinutului esenţial al şedinţei de conciliere din 20.02.2014.

A arătat inclusiv în notele depuse la data de 23.01.2015 care sunt diferenţele dintre minuta nr. 28 din 28.02.2014, semnată de către reprezentanţii intimatului, şi aceea propusă de recurentă, transmisă intimatului pentru semnare sub nr. x din 17.03.2014.

A susţinut recurenta necunoaşterea de către judecătorul fondului a procedurii administrative care conduce la semnarea minutei finale (reglementată prin Nota nr. 9/2013, Instrucţiunile nr. 95/2014 şi nr. 103/2015), precum şi crearea unui precedent periculos.

Recurenta consideră că sentinţa este nemotivată în ceea ce priveşte nelegalitatea Deciziei nr. 60 din 21.02.2014 a DG AMPOSDRU, în sensul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 coroborat cu art. 22 pct. 6, art. 237 alin. (2) pct. 3 şi 4 din C. proc. civ., iar, ca motive de netemeinicie, arată că instanţa de fond a reţinut numai argumentele invocate de către intimatul-pârât, necombătând argumentele recurentei reclamante.

Astfel, pe fond, cu privire la prima categorie de cheltuieli considerate a fi neeligibile, reprezentând contravaloarea a unui cuptor cu microunde, un sandwich maker, un frigider şi un Tv LCD, în sumă de 4 273,14 RON, a arătat că instanţa face referire la Anexa 6 la Ordinul nr. 1117/2170 din 17 august 2010 privitor la lista cheltuielilor eligibile aferente Axelor prioritare 1-6 şi în mod greşit apreciază că bunurile menţionate trebuie interpretate ca referindu-se exact la activitatea proiectului.

A precizat recurenta că, la momentul depunerii cererii de finanţare a proiectului, procedura aplicabilă nu prevedea includerea detaliată a bugetului, iar conform Anexei 1 a Proiectului, la activitatea 5.3, se prevedea dezvoltarea unui centru de resurse, sens în care a fost înfiinţat la sediul beneficiarului un Centru de integritate in bussines, unde a avut loc un număr de 20 de cursuri - din cele 30 prevăzute, aceste aparate fiind utilizate pentru grupul ţintă.

Interpretarea instanţei, bazată pe cea a intimatului-pârât, în sensul că aparatura se referă exclusiv la cea de genul IT nu are o bază legală, deoarece pct. 10.5 din anexa Ordinului nr. 1117/2010 nu face o astfel de demarcaţie.

De altfel, ulterior derulării achiziţiei, intimatul-pârât a emis Decizia nr. 53/2010, potrivit căreia efectuarea unor cheltuieli ce nu au fost prevăzute în cererea de finanţare nu impune iniţierea unei notificări sau încheierea unui act adiţional, iar la Cererea nr. 1 de rambursare, depusă la 18.08.2011, au fost validate cheltuielile respective, potrivit documentelor justificative ataşate.

Referitor la suma de 450 RON, reprezentând contravaloarea cursului de contabilitate efectuat de către o angajată în proiect, instanţa a reţinut că "formarea profesională a echipei de implementare nu face obiectul contractului de finanţare", iar referirea expresă la grupul ţintă rezultă din Ghidul Solicitantului, la pct. 3.1.3 Eligibilitatea cheltuielilor - reguli generale, se prevede: "cheltuielile cu expertul contabil, contabilul autorizat se fundamentează în bugetul estimat al proiectului, la Capitolul bugetar Resurse umane sau la Capitolul bugetar Alte tipuri de costuri, dacă sunt externalizaţi".

Instanţa omite a avea în vedere dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale Anexei 6 pct. 7 a Ordinului nr. 1117/2010:

"autorităţile cu competenţă în gestionarea fondurilor europene au obligaţia pregătirii şi evaluării profesionale continue a personalului propriu, care se aplică în egală măsură şi beneficiarilor fondurilor europene".

Anexa menţionată prevede "taxele de participare la programe de formare, educare", fără a face vreo demarcaţie între membrii grupului ţintă şi cei ai echipei de implementare, pregătirea profesională fiind esenţială pentru toţi participanţii la implementarea proiectelor finanţate din fondurilor europene.

Instanţa a mai omis să aibă în vedere şi faptul că în baza Cererii de rambursare nr. 2, la care au fost ataşate toate documentele justificative, au fost validate cheltuielile respective, faptul că au fost respectate prevederile art. 194 şi ale 192 din Codul Muncii şi ale art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd obligaţia angajatorului de a asigura formarea profesională a angajaţilor.

Totodată, plus valoarea nu poate fi cuantificată efectiv. Pornind de la premisa consecinţelor pozitive ale perfecţionării profesionale, precum şi a faptului că angajata respectivă a finalizat proiectul, se prezumă faptul că aceste cheltuieli au contribuit la asigurarea premiselor aplicării unui management financiar riguros, în sensul prevederilor art. 9 pct. a din Contractul de finanţare.

Referitor la cheltuielile aferente abonamentului de telefonie mobilă - Contractul de comodat din 01.10.2011, instanţa invocă prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. h) la care se referă art. 7 din Ordinul nr. 1117/2010, care priveşte cheltuielile declarate pe baza costurilor reale, respectiv cheltuielile declarate în mod forfetar, omiţând să combată apărările recurentei privind împrejurarea că aceste cheltuieli au fost considerate iniţial ca fiind eligibile, că în perioada derulării proiectului, decembrie 2010 - noiembrie 2013, au fost decontate cheltuieli aferente abonamentului de telefonie mobilă pentru un număr de 7 facturi aferente a doar 7 luni de implementare, managerul de proiect a fost încadrat cu norma de 8 ore pe zi, demonstrându-se condiţiile de rezonabilitate şi eligibilitate pentru rambursarea sumelor respective.

În plus, cheltuiala a fost încadrată la Capitolul Cheltuieli administrative, pentru care, la momentul încheierii contractului, nu se cerea prezentarea de documente detaliate, ci doar indicarea necesităţii cheltuielii pentru derularea proiectului.

Referitor la pretinsele cerinţe restrictive (minim 8 ani experienţă, precum şi încheierea şi finalizarea în ultimii 3 ani a minimum 5 contracte similare) impuse pentru auditorul financiar, instanţa de fond apreciază că a fost încălcat principiul proporţionalităţii, deoarece autoritatea contractantă "impune o cerinţă de calificare care excedează ceea ce este strict necesar pentru atingerea scopului urmărit, fără a exista o justificare rezonabilă pentru aceasta...". De asemenea, depunerea celor 3 oferte ar fi irelevantă din perspectiva existenţei abaterii, fiind avută în vedere drept circumstanţă atenuantă pentru reducerea corecţiei financiare.

Recurenta susţine că Instrucţiunea nr. 26/2010 nu cuprinde prevederi referitoare la cerinţele de calificare, cerinţe minime ce pot fi solicitate, şi nici cu privire la un minim sau maxim al experienţei profesionale sau similare, iar instanţa ignoră şi rolul preventiv al auditului.

De asemenea, se referă doar la principiul proporţionalităţii, necorelat cu cele privind buna utilizare a fondurilor europene şi a sporului de valoare, fără a face legătura cu criteriile obiective de raportare reprezentate de valoarea contractului şi de complexitatea activităţilor, pe care beneficiarul este singurul în măsură a le aprecia.

A precizat recurenta că s-a raportat la O.U.G. nr. 34/2006 şi la H.G. nr. 925/2006 doar ca referinţă, iar nu pentru că ar fi fost incidente.

De asemenea, Notificarea A.N.R.M.A.P nr. 67 din 22.03.2011 confirmă faptul că poate fi solicitată o experienţă mai mare de 5 ani, fără ca cerinţa să poată fi considerată restrictivă, prin raportare la complexitatea şi natura contractului.

În ceea ce priveşte achiziţiile IT prezentate la rambursare prin cererile nr. 2, nr. 3 şi nr. 4 (unitatea centrală cu monitor, serverele), instanţa de fond reţine că în Anexa 1 la Instrucţiunea nr. 26/2010 se prevede că descrierea obiectului contractului, adică specificaţiile tehnice, trebuie să fie nediscriminatorii. Or, abaterea are în vedere o atare specificaţie tehnică, iar nu doar un criteriu de calificare.

Cât priveşte cerinţa referitoare la certificarea ISO 9001/2008 şi 14001/2005 fără menţiunea sau echivalent, recurenta susţine că nu pot fi primite argumentele instanţei în sensul că aceasta constituie o cerinţă de calificare, care încalcă principiile accesului egal la procedură şi nediscriminării, întrucât spiritul Instrucţiunii nr. 26/2010 este de a stabili o procedură mai simplă decât aceea prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, iar nu un regim juridic esenţial diferit, mai ales in aspectele pentru care Instrucţiunea nu dispune.

Ambele aspecte invocate reprezintă specificaţii tehnice, iar nu cerinţe de calificare, ceea ce atrage inaplicabilitatea reglementării legale în cauză, iar împrejurarea că, în cadrul Cererii de finanţare - Anexa 1 la contract a fost impus ca, la achiziţionarea de echipamente, să se solicite timbrul verde, pentru a se asigura un birou verde în vederea îndeplinirii obiectivului orizontal privind dezvoltarea durabilă, coroborat cu împrejurarea că Instrucţiunea nr. 26/2010 nu interzice solicitarea sistemelor de management al deşeurilor şi timbrului verde.

Referitor la echipamentele IT - Microsoft/Windows 7 Professional, a arătat că în proiect sunt specificate echipamentele pe care beneficiarul le pune la dispoziţia proiectului, iar noile echipamente şi soft-uri trebuie să fie compatibile cu cele deja existente. În plus, soft-ul este doar obiectul accesoriu al achiziţiei, principalul fiind echipamentul IT.

A susţinut că motivarea instanţei de fond se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., deoarece prin interpretarea eronată a textelor legale incidente şi neaplicarea altora, i-a produs recurentei o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinţei.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare în cauză.

Prin încheierea de şedinţă din 26 septembrie 2017, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce priveşte invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., se constată că acest motiv de casare nu este incident în cauză, faţă de aspectele dezvoltate de recurenta reclamantă.

Astfel, dispoziţiile legale menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea o nemulţumesc pe recurentă, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Pe de altă parte, obligaţia instanţei de a motiva hotărârea sa nu impune acesteia să răspundă în mod individual fiecărui argument adus de părţi, acestora fiind posibil să li se răspundă implicit sau să fie analizate grupat, în funcţie de aspectul vizat, fără ca prin aceasta să se aducă atingere prevederilor art. 22 alin. (6) şi art. 237 din C. proc. civ., aşa cum susţine recurenta.

Cât priveşte criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. 60 din 21 februarie 2014 prin care s-a respins contestaţia sa împotriva Raportului vizitei de verificare la faţa locului nr. 6/DMR/13 012014 întocmit de autoritatea intimată, în cuprinsul căruia s-a constatat efectuarea de cheltuieli neeligibile.

În examinarea temeiniciei şi legalităţii Deciziei nr. 60 din 21 februarie 2014, Înalta Curte apreciază că nu se poate reţine încălcarea drepturilor recurentei prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, prin neanalizarea argumentelor cuprinse în punctul de vedere însoţit de documente ce a fost depus la data de 11.03.2014, deci ulterior emiterii deciziei, întrucât legalitatea actului se raportează la momentul emiterii sale.

De asemenea, procedura de conciliere, ca şi procedura plângerii prealabile, fie îşi atinge scopul prin revocarea de către autoritatea publică a actului administrativ defăimat ca vătămător, fie nu conduce la acest rezultat amiabil, caz în care persoana care se consideră vătămată are deschisă calea acţiunii în contencios administrativ.

Prin urmare, în mod corect nu a reţinut prima instanţă ca relevantă împrejurarea invocată de către recurentă în sensul că ar fi fost denaturate - prin minuta şedinţei de conciliere din 20.02.2014 - argumentele sale bazate pe documente, opiniile exprimate de părţi şi concluzia finală, câtă vreme este necontestat faptul că părţile nu au ajuns la un consens care să aibă semnificaţie juridică pentru prezentul litigiu.

Referitor la prima categorie de cheltuieli considerate a fi neeligibile, reprezentând contravaloarea a unui cuptor cu microunde, un sandwichmaker, un frigider şi un televizor LCD, achiziţionate conform decontului de cheltuieli nr. 85/FF114194 din 25 iunie 2011 şi FF1141946 din 25 iunie 2011, Înalta Curte consideră, în acord cu judecătorul fondului, că din modul de redactare al pct. 10.5. "Mobilier, aparatură, birotică, echipamente de protecţie a valorilor umane şi materiale" din Anexa 6 a Ordinului nr. 1117/2170 din 17 august 2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2007 - 2013", reiese că eligibilitatea cheltuielilor pentru achiziţionarea de bunuri în cadrul implementării proiectelor trebuie raportată la specificul activităţii prevăzute în fiecare proiect.

În speţă, este vorba în mod evident de bunuri electrocasnice şi electronice care, prin natura lor, sunt de utilitate generală, iar nu specifică, deci nu de "aparatură" care să fie indispensabilă implementării proiectului ori utilizată exclusiv în acest scop.

Aceste din urmă aspecte sunt confirmate inclusiv de faptul că achiziţia respectivelor nu a fost prevăzută în Cererea de finanţare şi nici măcar inclusă în Planul anual de achiziţii, aşa cum prevedea Instrucţiunea nr. 59 din 03 mai 2012 privind modul de raportare a listelor de achiziţii necesare implementării proiectelor finanţate prin POSDRU 2007-2013, deşi recurenta reclamanta susţine că aceste bunuri erau necesare pentru activitatea 5.3 prevăzută în Anexa 1 a proiectului (dezvoltarea unui centru de resurse).

Chiar dacă, prin Decizia nr. 53/2010, intimatul pârât a arătat că efectuarea unor cheltuieli ce nu au fost prevăzute în cererea de finanţare nu impune iniţierea unei notificări sau încheierea unui act adiţional la contractul de finanţare, acest lucru nu înseamnă că, pentru a fi rambursate, aceste cheltuieli nu trebuie să îndeplinească toate condiţiile de eligibilitate.

Totodată, în privinţa împrejurării invocate de recurentă, în sensul că, iniţial, la Cererea de rambursare nr. 1 depusă la 18.08.2011, au fost validate cheltuielile respective, Înalta Curte arată că art. 60 lit. b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 impune autorităţii de management "să verifice furnizarea de produse şi de servicii cofinanţate şi să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari pentru operaţiuni au fost suportate efectiv şi că sunt în conformitate cu regulile comunitare şi interne; verificările efectuate la faţa locului cu privire la operaţiuni pot avea loc pe baza unui eşantion, în conformitate cu regulile adoptate de Comisie în conformitate cu procedura menţionată la art. 103 alin. (3)."

De asemenea, O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă prevede la art. 22 alin. (4) că "Autorităţile de management/Organismele intermediare au obligaţia de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel naţional şi comunitar."

În acelaşi sens, H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale dispune la art. 32<SUP>1</SUP> alin. (1) că "În exercitarea atribuţiilor prevăzute la art. 17 pct. 36, autoritatea de management realizează verificări în scopul de a se asigura că normele comunitare şi naţionale privind achiziţiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari.", iar la art. 3

În acest context legal, la art. 9 pct. B par. 8 din contractul de finanţare a fost impusă obligaţia autorităţii de management de efectuare a verificării la faţa locului a activităţilor aferente implementării Proiectului "Împreună pentru integritate, responsabilitate socială şi dezvoltare durabilă".

Rezultă deci cu evidenţă că autoritatea de management are obligaţia, iar nu doar posibilitatea de a efectua verificări ulterioare analizării cererilor de rambursare şi, implicit, de a constata nereguli şi a aplica corecţii, nu doar pe perioada de implementare a proiectelor, ci şi pe toată durata perioadei de monitorizare.

Prin urmare, este irelevant sub aspectul constatării şi sancţionării neregulilor faptul că unele cheltuieli au fost iniţial validate la analiza cererii de rambursare.

Referitor la contravaloarea cursului de contabilitate efectuat de către o persoană angajată pe post de contabil cu studii medii în proiect (plată efectuată conform facturii nr. 265/30 09 2011 şi chitanţelor nr. 265/2011 şi 287/2011), în mod corect prima instanţă a reţinut că nu face obiectul contractului de finanţare formarea profesională a membrilor echipei de implementare, sintagma din Anexa 6 a Ordinului nr. 1117/2170 din 17 august 2010, pct. 5.7, lit. A) "Taxe de participare la programe de formare/educaţie" referindu-se evident la grupul ţintă.

Într-adevăr, Ghidul Solicitantului - Condiţii generale pentru proiectele de grant şi proiectele strategice pentru implementarea Programului operaţional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2007 - 2013", la pct. 3.1.3 Eligibilitatea cheltuielilor - Reguli generale de eligibilitate a cheltuielilor, se precizează: "Cheltuielile cu expertul contabil/contabilul autorizat se fundamentează în bugetul estimat al proiectului la Capitolul bugetar "Resurse umane" sau la Capitolul bugetar "Alte tipuri de costuri", dacă sunt externalizaţi (subcontractaţi)".

Deşi recurenta a criticat soluţia primei instanţe şi în ceea ce priveşte neeligibilitatea parţială a cheltuielilor cu serviciile de telefonie mobilă, Înalta Curte consideră justă analiza efectuată de judecătorul fondului.

Astfel, este necontestat în cauză faptul că aceste cheltuieli se încadrează în categoria cheltuielilor indirecte/cheltuieli generale de administraţie, prevăzute la pct. 8.2 Utilităţi lit. e) ("telefoane, fax, internet, acces la baze de date") din Anexa 6 a Ordinului nr. 1117/2170 din 17 august 2010, iar potrivit art. 7 din ordin, aceste cheltuieli "pot fi declarate în una dintre următoarele modalităţi, după cum este menţionat în contractul de finanţare:

a) cheltuieli declarate pe baza costurilor reale, dovedite prin documente justificative, în conformitate cu metodologia elaborată de Autoritatea de management;

b) cheltuieli declarate în mod forfetar, ca procent din costurile directe declarate de beneficiar, şi susţinute de documente justificative, în conformitate cu metodologia elaborată de Autoritatea de management şi aprobată de Comisia Europeană".

Organul de control nu a stabilit suma neeligibilă, ci a arătat doar că, în acord cu aceste prevederi legale şi contractuale, măsura eligibilităţii acestor cheltuieli va fi determinată după ce va fi prezentată şi analizată decizia internă emisa de reprezentantul legal al beneficiarului privind cota propusa pentru decontarea prin proiect şi fundamentarea acestei cote, corelat cu gradul de utilizare a resurselor umane sau materiale in proiect.

Prin urmare, contestarea în prezentul litigiu a unei eventuale constatări a neeligibilităţii unor astfel de cheltuieli este prematură.

În Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, la Pct. 2. "Contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene", se stipulează expres faptul că "Prevederile pct. 2 se aplică şi beneficiarilor privaţi de fonduri europene care au obligaţia respectării unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile, în situaţia în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanţare.", aşa cum este cazul contractului de finanţare încheiat între părţile litigante.

În acest context, rezultă incidenţa în speţă a Instrucţiunii AMPOSDRU nr. 26/2010 (Anexa 1), privind efectuarea achiziţiilor publice necesare implementării proiectelor finanţate prin POSDRU 2007-2013 emisă de Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale întrucât recurenta, care nu avea calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură competitivă, în conformitate cu dispoziţiile speciale aplicabile în materie şi cuprinse în acest act normativ.

Deşi, în această situaţie, nu avea obligaţia să parcurgă procedurile şi să respecte dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, este de reţinut faptul că recurenta a ales totuşi să se raporteze şi la aceste acte normative, conform celor prevăzute expres chiar de aceasta la pct. 6 din "Nota justificativă privind selectarea procedurii competitive de achiziţie publică" .

În consecinţă, referitor la cerinţele impuse pentru auditorul financiar, considerate restrictive de către intimatul pârât, Înalta Curte reţine, din întreaga reglementare a materiei achiziţiilor publice, că legiuitorul a urmărit să interzică acele cerinţe minime de calificare ce sunt apte să genereze o restricţionare a participării la procedura de achiziţie, iar nu doar pe cele C. proc. civ. efectiv un astfel de efect.

În aceeaşi ordine de idei, Notificarea ANRMAP nr. 67 din 22 martie 2011, invocată de recurentă (act potrivit căruia se consideră restrictivă impunerea unui număr mai mare de 5 ani pentru experienţa generală, respectiv un număr mai mare de 3 ani pentru experienţa specifică) nu semnifică faptul că autoritatea contractantă ar fi scutită, nici în privinţa unor cerinţe inferioare, să justifice în mod corespunzător necesitatea impunerii lor în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Or, în speţă, nu au fost expuse motivele temeinice pentru care recurenta reclamantă consideră că numai un auditor financiar cu minim 8 ani experienţă şi care a finalizat în ultimii 3 ani minimum 5 contracte similare ar putea aduce la îndeplinire în condiţii corespunzătoare contractul atribuit în cadrul Proiectului "Împreună pentru integritate, responsabilitate socială şi dezvoltare durabilă".

Cerinţele impuse în Fişa de date a achiziţiei, aşa cum au fost prezentate, au caracter restrictiv, încălcând principiul proporţionalităţii, impus şi de Instrucţiunea nr. 26/2010 privind efectuarea achiziţiilor publice necesare implementării proiectelor finanţate prin POSDRU 2007-2013 şi de O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că prezintă - la o analiză rezonabilă - un potenţial de restricţionare a participării la procedură, indiferent de numărul celor care au participat în final la aceasta (această din urmă împrejurare fiind avută în vedere doar la stabilirea cuantumului corecţiei).

De altfel, nici în procedura judiciară recurenta reclamantă nu a reuşit să justifice convingător de ce o experienţă atât de mare pentru auditor este indispensabilă pentru îndeplinirea contractului.

În privinţa cheltuielilor cu achiziţia de echipamente IT prevăzute în Cererile de rambursare nr. 2, nr. 3 şi nr. 4, Înalta Curte constată că în cuprinsul caietului de sarcini există condiţionarea ca unităţile centrale cu monitor să aibă certificate Microsoft Windows 7 Professional.

Prin urmare, în mod temeinic şi legal prima instanţă a constatat că există o încălcare a prevederilor pct. 5.2 din Anexa 1 a Instrucţiunii nr. 26/2010 (care impuneau ca descrierea obiectului contractului să fie nediscriminatorie), încălcare ce atrage potrivit pct. 2.3 din Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea unei corecţii financiare (care în speţă a fost individualizată la minimul de 5%).

Şi cerinţa privind standardele de calitate (ISO 14001/2005 şi ISO 9001/2008) a fost corect considerată restrictivă, încălcând, de asemenea, prevederile pct. 5.2 din Anexa 1 a Instrucţiunii nr. 26/2010.

Aceste dispoziţii au fost încălcate, deoarece în Fişa de date a achiziţiei recurenta a solicitat ca ofertantul să prezinte certificat de management al calităţii ISO 9001/2008, precum şi ISO 14001/2005, fără a menţiona sintagma "sau echivalent", restricţionând astfel posibilitatea altor potenţiali ofertanţi, care nedeţinând exact aceste certificate ar fi renunţat să participe la procedura de atribuire exclusiv din acest motiv.

Faţă de toate aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat, recursul nefiind fondat.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Asociaţia A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Asociaţia A. împotriva sentinţei nr. 363 din 11 februarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 noiembrie 2017.