Currency exchange licensing: strict liquidity and provenance requirements for main-activity entities under OMFP 664/2012

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 18 iulie 2014, reclamanta S.C. "A." S.R.L a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice Bucureşti - Comisia de Autorizare a Activităţii de Schimb Valutar:

- anularea Deciziei nr. 47/29.12.2013 prin care a fost respinsă cererea de emitere/autorizare de schimb valutar şi cod de înregistrare şi s-a constatat încetarea valabilităţii autorizaţiei de schimb valutar nr. 111/3/TA/13198 din 23 decembrie 2004 şi cod statistic 401-34 sub supravegherea Băncii Naţionale a României;

- lipsirea de efecte juridice a Deciziei nr. 25 din 27.02.2014 a Ministerului Finanţelor Publice - Comisia de Autorizare a activităţii de schimb valutar, comunicată prin adresa din 05.03.2014 în data de 14.03.2014, prin care a fost respinsă plângerea prealabilă formulată de către reclamantă împotriva Deciziei nr. 47 din 29.11.2013 emisă de pârâtă;

- să se constate (ca operaţiune administrativă, în sensul art. 18 din Legea nr. 554/2004) valabilitatea autorizaţiei de schimb valutar nr. III/3/TA/13198 din 23.12.2004 şi a codului statistic C401.34 deţinute de reclamantă până la eliberarea autorizaţiei cu codul statistic 374 din data de 30.05.2014, valabilă începând cu data de 01.06 2014;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 92 din data de 20.04.2015 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în dosar nr. x/2014*, s-a respins, ca nefondată, acţiunea.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta A. S.R.L. Suceava, criticând-o pentru nelegalitate, pentru motivele arătate în continuare:

În ceea ce priveşte motivarea instanţei de fond, în sensul că reclamanta nu a satisfăcut cerinţa prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) pct. 2 din Anexa nr. 2 la Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 664/2012, respectiv nu a dovedit printr-un extras bancar (în original) eliberat cu cel mult 5 zile lucrătoare înainte de data depunerii solicitării de autorizare existenţa de disponibilităţi băneşti în moneda naţională şi/sau valute cotate la minimum 75000 euro, atât la înfiinţare, cât şi pe parcursul desfăşurării activităţii de schimb valutar, recurenta a arătat că prin adresa nr. x/VA/28.10.2014, intimata a recunoscut existenţa documentelor de provenienţă a sumei de 75 000 euro (36 de file), aşa cum au fost acesta certificate de raportul de expertiză extrajudiciară depus la termenul din 06.04.2014.

Prin documentul emis de intimată, se atestă faptul că recurentei i s-a solicitat doar dovada existenţei disponibilităţilor băneşti în sumă de 75000 euro şi declaraţie notarială care să ateste provenienţa acesteia. Documentul aflat la fila 231 dosar atestă depunerea şi a extrasului de cont bancar şi a acestei declaraţii de provenienţă, cu actele doveditoare.

În ceea ce priveşte reţinerea primei instanţe, în sensul că declaraţia notarială nr. 465 din 9.05.2013 autentificată de BNP B. nu a fost însoţită de documentele de provenienţă ale sumei de 75.000 euro în conformitate cu Anexa nr. 3 la Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 664/2012 (lit. d), pct. 1), se arată că prin adresa nr. x/VA din 28.10.2014, intimata a recunoscut existenţa şi depunerea actului contitutiv actualizat şi a certificatelor de menţiuni, precum şi depunerea certificatului de înregistrare menţiuni 35916 din 15.12.2004 şi a Încheierii 7830 din 17.12.2004, de modificare a denumirii recurentei din C. S.R.L. în A. S.R.L.

Astfel, s-a făcut dovada că recurenta nu este o societate nou-înfiinţată, ci care există din 2001 şi la data autorizării de BNR, în 2004, a depus la bancă extrasul pentru suma de 75000 euro. Or, o societate existentă nu trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii de autorizare ca o societate nou înfiinţată, acesta fiind motivul pentru care Anexa 2 din Oridnul MFP nr. 664/2012 prevede condiţii diferenţiate pentru solicitanţii de la art. 2 lit. a) faţă de cei de la art. 2 lit. b). În consecinţă, recurenta a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor de la art. 2 alin. (1) lit. b) din Anexa nr. 2 la OMFP nr. 664/14.05.2012 pentru societăţile existente şi care deţineau autorizaţie de funcţionare.

Din moment ce sentinţa reţine ca fiind temeinică şi legală susţinerea intimatei, conform căreia recurenta trebuia să prezinte un extras de cont bancar (cerinţă prevăzută pentru o societate nou înfiinţată) pentru respectarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) pct,. a.2. din Anexa nr. 2, se arată că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material referitoare la societăţile nou-înfiinţate, în locul normelor de drept materiale referitoare la societăţile existente şi care au fost autorizate de BNR.

În ceea ce priveşte susţinerea primei instanţe, în sensul că toate aceste lipsuri au fost aduse la cunoştinţă recurentei, fără ca ea să se conformeze, iar aceasta nu a îndeplinit la momentul solicitării autorizării aceste condiţii, se arată că Ordinul nr. 664/2012 pemitea Comisiei să solicite orice alte documente doveditoare referitoare la declaraţia depusă, iar conform art. 7 alin. (2) din acelaşi act normativ, "Direcţia de specialitate sau Comisia au dreptul de a solicita orice alte documente, declaraţii sau informaţii atât de la entităţi, cât şi de la alţi operatori economici sau instituţii ale statului".

De vreme ce legea instituie posibilitatea de a solicita orice alte documente referitoare la declaraţia depusă, se creează premisa că orice solicitare de autorizare poate să aibă lipsuri/neconformităţi la momentul înregistrării ei, aspecte care pot fi complinite printr-o corespondenţă conformă între Comisia de autorizare şi solicitantul în cauză. O prevedere legală trebuie să fie interpretată în sensul în care să producă efecte, iar nu în sensul în care să nu le producă, conform art. 9 alin. (3) din C. civ.

Or, aceste operaţiuni administrative prevalează celerităţii, atunci când solicitantul se află în imposibilitate fortuită de natură legislativă de a completa eventuale neconformităţi minore; neîndeplinirea unor cerinţe de formă poate atrage cel mult sancţiunea contravenţională, iar nu pe cea administrativă a anulării unei autorizaţii de funcţionare.

În concluzie, recurenta a depus extras de registru de casa pentru toate punctele de lucru deţinute din data de 09.05.2013, încadrându-se în termenul de 5 zile anterior datei cereii de autorizare, astfel că recurenta şi-a îndeplinit obligaţia de a face dovada existenţei disponibilităţilor băneşti. În concret, recurenta a ataşat declaraţia autentificată nr. 465 din 09.05.2013 întocmită conform modelului din anexa 8, contractul de vânzare autentificat din 13.02.2012, din care reiese faptul că sumele în cauză provin din vânzarea unui imobil proprietatea societăţii D. S.R.L., societate în care E. are calitatea de administrator. A depus şi avizele favorabile acordate de organele de poliţie, iar la data autorizării de către BNR (23.12.2004) a depus extrasul de cont bancar.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

1.4. Întâmpinarea

Intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice - Comisia de Autorizare a Activităţii de Schimb Valutar a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) pct. 2 din Anexa nr. 2 la OMFP nr. 664/2012, recurenta-reclamantă avea obligaţia de a face dovada existenţei disponibilităţilor băneşti în monedă naţională şi/sau valute cotate în sumă de 75.000 euro. La momentul depunerii cererii, dovada se va face printr-un extras de cont bancar în original, eliberat cu cel mult 5 zile lucrătoare înainte de depunerea cererii, fiind necesară totodată dovedirea provenienţei acestei sume pe baza unei declaraţii notariale pe propria răspundere, întocmită conform modelului prevăzut în anexa nr. 8 la ordin, la care se anexează actele doveditoare corespunzătoare. Totodată, Comisia poate solicita orice alte documente doveditoare referitoare la declaraţia depusă.

Or, aceasta nu s-a conformat acestor dispoziţii legale, iar un alt motiv de respingere a fost acela că nu a prezentat avizele emise de organele de poliţie conform art. 5 alin. (1) lit. d) din Anexa nr. 2 la Ordinul nr. 554/2012. Cu privire la această ultimă obligaţie, prima instanţă a apreciat că nu se mai impune analizarea nerespectării sale, fiind în cauză condiţii ce trebuiau îndeplinite cumulativ.

Declaraţia notarială nr. 110 din 23.01.2014 nu se corela cu documentele financiar contabile prezentate de societate, din care rezulta că suma provenea din contracte de creditare a societăţii.

1.5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi aceasta i-a fost comunicată în termenul legal.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 13 octombrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Părţile nu au formulat puncte de vedere cu privire la raportul întocmit în cauză.

Prin încheierea din 18 mai 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În fapt, astfel cum a reţinut prima instanţă, prin Decizia nr. 47 din 29.11.2013 emisă de Comisia de autorizare a activităţii de schimb valutar din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, a fost respinsă solicitarea recurentei-reclamante de acordare a autorizaţiei de schimb valutar şi s-a constatat încetarea valabilităţii autorizaţiei de schimb valutar nr. II I/3/TA/13198 din 23.12.2004 şi a codului statistic C40134 deţinute de societatea în cauză.

La baza acestei soluţii au stat următoarele argumente: societatea nu a făcut dovada existenţei disponibilităţii băneşti în monedă naţională şi/sau valută cotate în echivalent de minimum 75000 euro, atât la înfiinţare, cât şi pe parcursul desfăşurării activităţii de schimb valutar, prin prezentarea unui extras de cont bancar; societatea nu a făcut dovada provenienţei sumelor conform declaraţiei notariale; societatea nu a prezentat toate avizele favorabile acordate de organele de poliţie.

În ceea ce priveşte cerinţa dovedirii existenţei disponibilităţii băneşti în monedă naţională şi/sau valută cotate în echivalent de minimum 75.000 euro, atât la înfiinţare, cât şi pe parcursul desfăşurării activităţii de schimb valutar, prin prezentarea unui extras de cont bancar, recurenta a invocat mai multe argumente distincte, ce vor fi analizate pe rând.

Astfel, mai întâi, aceasta a invocat faptul că prima instanţa a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material referitoare la societăţile nou-înfiinţate în locul normelor de drept materiale referitoare la societăţile existente şi care au fost autorizate de BNR. Astfel, a solicitat recurentei depunerea unui extras de cont bancar, care era necesar doar unei societăţi nou-înfiinţate (căreia i se aplicau prev. art. 2 alin. (1) lit. a) coroborat cu art. 5 alin. (1) lit. a) din Anexa nr. 2 la Ordinul nr. 664/2012), deşi recurenta se autorizase in 2004, intervenind doar o schimbare de denumire a acesteia (şi i se aplicau prev. art. 2 alin. (1) lit. b) coroborat cu art. 5 alin. (1) lit. b) din Anexa nr. 2 la Ordinul nr. 664/2012).

Conform disp. art. 2 din Anexa nr. 2 la Ordinul nr. 664/2012:

"(1) Activităţile de schimb valutar pentru persoane fizice pe teritoriul României pot fi efectuate cu îndeplinirea condiţiilor legale aplicabile numai de următoarele categorii de entităţi:

a) case de schimb valutar, organizate ca persoane juridice conform Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, având ca principal obiect de activitate activităţile de schimb valutar pentru persoane fizice cod CAEN 6612 - Activităţi de intermediere a tranzacţiilor financiare - activităţi ale birourilor de schimb valutar. Activităţile secundare nu pot fi altele decât cele incluse în cod CAEN 6619 - Activităţi auxiliare intermedierilor financiare, exclusiv activităţi de asigurări şi coduri de pensii - remiterea de bani.

b) persoane juridice şi alte entităţi care beneficiază de prevederi legale exprese şi au stipulate activităţile de schimb valutar pentru persoane fizice în actele constitutive care le reglementează înfiinţarea şi funcţionarea;

c) entităţi care deţin în administrare structuri de primire turistice cu funcţiuni de cazare turistică şi au în obiectul de activitate operaţiuni de cumpărare de valute (cotate şi necotate) sub formă de numerar şi substitute de numerar;

(2) Entităţile prevăzute la lit. b) pot efectua operaţiuni de schimb valutar, altele decât cele pentru persoane fizice.

(3) Entităţile care intenţionează să desfăşoare activităţi de schimb valutar după intrarea în vigoare a prezentului ordin trebuie să obţină autorizaţie anterior începerii activităţii de schimb valutar în conformitate cu prevederile prezentului ordin."

Înalta Curte reţine că distincţia făcută de recurentă între ipotezele de la art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 2 alin. (1) lit. b) se bazează pe un criteriu eronat (recurenta consideră că la lit. a) sunt avute în vedere societăţile nou-înfiinţate, pe când la lit. b) cele deja autorizate, care solicită prelungirea acestei autorizări).

Or, la baza distincţiei avute în vedere de legiuitor stă un alt criteriu, cel legat de tipul activităţii principale al societăţii care este supusă autorizării, indiferent dacă este în discuţie prima autorizare sau prelungirea autorizării iniţiale.

Astfel, la lit. a) se au în vedere casele de schimb valutar, organizate ca persoane juridice conform Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, şi care au ca obiect principal de activitate activităţile de schimb valutar pentru persoane fizice cod CAEN 6612 - Activităţi de intermediere a tranzacţiilor financiare - activităţi ale birourilor de schimb valutar. Legiuitorul chiar precizează faptul că activităţile secundare nu pot fi altele decât cele incluse în cod CAEN 6619 - Activităţi auxiliare intermedierilor financiare, exclusiv activităţi de asigurări şi coduri de pensii - remiterea de bani.

Pe de altă parte, la lit. b) se au în vedere persoane juridice şi alte entităţi care beneficiază de prevederi legale exprese şi au stipulate activităţile de schimb valutar pentru persoane fizice în actele constitutive care le reglementează înfiinţarea şi funcţionarea; cu alte cuvinte, activităţile de schimb valutar nu reprezintă obiectul principal de activitate.

În mod evident, recurenta-reclamantă se încadrează la prima categorie, de la lit. a), din certificatul constatator din 29.04.2013 emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Suceava reieşind faptul că activitatea sa principală are codul CAEN 6612 şi constă în activităţi de intermediere a tranzacţiilor financiare.

Astfel, în mod corect prima instanţă a apreciat că recurenta trebuia să facă dovada îndeplinirii cerinţei de la art. 5 alin. (1) lit. a) pct. a.2:

"existenţa de disponibilităţi băneşti în monedă naţională şi/sau valute cotate în echivalent de minimum 75.000 euro atât la înfiinţare, cât şi pe parcursul desfăşurării activităţii de schimb valutar. Dovada se face printr-un extras de cont bancar în original, eliberat cu cel mult 5 zile lucrătoare înainte de data depunerii solicitării de autorizare. La stabilirea nivelului disponibilităţilor băneşti în echivalent euro vor fi utilizate cursurile de schimb ale pieţei valutare comunicate de Banca Naţională a României în fiecare zi de joi. Acest curs de schimb se utilizează pe toată durata săptămânii următoare pentru stabilirea nivelului disponibilităţilor băneşti în echivalent euro în cursul acelei săptămâni."

Ca urmare, este nefondată susţinerea recurentei, în sensul că instanţa ar fi făcut o greşită aplicare a normelor de drept material, în mod corect constatând faptul că recurenta trebuia să depună un extras de cont bancar, conform textului mai sus citat.

Depunerea de către recurentă a unui extras din registrul de casă pentru toate punctele de lucru deţinute din data de 09.05.2013, nu îndeplinea cerinţele legale, cum în mod corect a reţinut prima instanţă.

În ceea ce priveşte extrasul de cont bancar aflat la fila 231 din dosarul de fond, acesta este ulterior actelor administrative atacate în prezenta cauză, fiind depus în cadrul documentaţiei ce a stat la baza emiterii autorizaţiei din 1.06.2014, ulterioară şi distinctă de cererea ce face obiectului acestui dosar.

În ceea ce priveşte împrejurarea că recurenta nu ar fi făcut dovada provenienţei sumelor conform declaraţiei notariale, recurenta invocă adresa nr. x/VA din 28.10.2014, care însă nu conţine o manifestare de voinţă în sensul recunoaşterii invocate de recurentă, ci o enumerare a înscrisurilor ce constituiau documentaţia ce a stat la baza emiterii autorizaţiei nr. 374/1.06.2014, ulterioară şi distinctă de cererea ce face obiectului acestui dosar. De asemenea, nici înscrisul de la fila 225 din dosarul de fond, invocat de recurentă, nu constituie dovada cerută de lege în sensul mai sus amintit.

În ceea ce priveşte reţinerea primei instanţe, în sensul că declaraţia notarială nr. 465 din 9.05.2013 autentificată de BNP B. nu a fost însoţită de documentele de provenienţă ale sumei de 75000 euro în conformitate cu Anexa nr. 3 la Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 664/2012 (lit. d) pct. 1), recurenta nu a făcut dovada contrară celor reţinute de intimată; contractul de vânzare autentificat din 13.02.2012, din care reiese faptul că s-a realizat vânzarea unui imobil proprietatea societăţii D. S.R.L., societate în care E. are calitatea de administrator, nu este suficient pentru a proba modalitatea juridică în care suma de 75000 euro a fost transmisă către societatea recurentă.

Înalta Curte reţine că în mod corect a arătat prima instanţă faptul că toate aceste lipsuri au fost aduse la cunoştinţă acesteia, fără ca ea să se conformeze, astfel că este nefondată şi critica referitoare la încălcarea prev. art. 7 alin. (2) din Ordinul nr. 664/2012.

Cât priveşte susţinerea recurentei în sensul că aceasta ar fi depus şi avizele favorabile acordate de organele de poliţie, aceasta nu mai prezintă relevanţă sub aspectul soluţionării recursului, cât timp s-a reţinut deja un motiv de neconformitate a solicitării recurentei, iar cerinţele trebuiau îndeplinite cumulativ.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. Suceava împotriva sentinţei nr. 92 din 20 aprilie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în contradictoriu cu intimatul - pârât Ministerul Finanţelor Publice - Comisia de Autorizare a Activităţii de Schimb Valutar, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 noiembrie 2017.