Public procurement financial correction upheld; appeal by regional authority allowed and county council's action dismissed in full.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Consiliul Judeţean Harghita a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-88228 din 23 noiembrie 2012 privind Contractul de finanţare nr. 806 din 03.08.2010 aferent proiectului Cod SMIS 11463 cu titlul "Reabilitarea, reamenajarea, modernizarea şi dotarea ambulatoriului integrat al Spitalului Judeţean de Urgenţă Miercurea Ciuc" având ca beneficiar judeţul Harghita, precum şi a titlului de creanţă stabilit de acesta;

- anularea Deciziei nr. 24 din 07 februarie 2013, prin care s-a soluţionat contestaţia cu privire la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-88228 din 23 noiembrie 2012 aferentă proiectului Cod SMIS 11463.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 353 din 25 octombrie 2013, a admis în parte acţiunea formulată de reclamant, a anulat, în parte, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 88228 din 23 noiembrie 2012 privind Contractul de finanţare nr. 806 din 03 august 2010 aferent proiectului Cod SMIS 11463 cu titlu "Reabilitarea, reamenajarea, modernizarea şi dotarea ambulatoriului integrat al Spitalului Judeţean de Urgenţă Miercurea Ciuc" cu privire la neregulile constatate la:

- pct. 7 din notă (motive de fapt), lit. A) (referitoare la contractul de prestări servicii de dirigenţie şantier nr. 26904 din 13 decembrie 2010), subpct. I;

- pct. 7, lit. C) (referitoare la contractul de prestări servicii de publicitate), subpct. I;

- pct. 7, lit. A) (Contractul de servicii de elaborare PT şi DDE nr. 19568 din 22.10.2009), subpct. II,

Totodată, a anulat Decizia nr. 24 din 7 februarie 2013 dată în soluţionarea contestaţiei împotriva notei atacate, cu privire la aceleaşi nereguli, respingând celelalte pretenţii ale reclamantului.

2. Recursul

2.1. Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamantul Judeţul Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În recursul formulat, recurentul-reclamant a susţinut următoarele critici:

- În mod greşit s-au reţinut ca fiind incidente dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, care nu retroactivează şi nu se aplică pentru o procedură începută în anul 2009;

- ANRMAP, prin Raportul de control nr. x/5.11.2012 a stabilit că nu au fost constatate fapte care să constituie contravenţii în raport de prevederile legale în materia achiziţiilor publice, iar dispoziţiile art. 321 alin. (1) şi art. 324 din H.G. nr. 457/2008 nu pot retroactiva;

- Greşit i-a fost imputată neregula privind nepublicarea în invitaţia de participare a tuturor criteriilor de calificare cuprinse şi în documentaţia de atribuire, întrucât această operaţiune în cadrul procedurii de achiziţie publică a devenit obligatorie după intrarea în vigoare a Legii nr. 279/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 34/2006, existând şi impedimentul legat de capacitatea limitată a formatului electronic SEAP;

- Cerinţele privind subcontractanţii din Cap. IV din cadrul documentaţiei de atribuire nu sunt restrictive.

În cuprinsul recursului formulat, recurentul-reclamant Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, a susţinut netemeinicia şi nelegalitatea sentinţei recurate, invocând următoarele critici:

- pentru contractul de servicii de dirigenţie de şantier nr. 26904 din 13.12.2010, în mod corect a fost aplicată corecţia de 10% din valoarea acestuia, fiind atribuit fără organizarea unei licitaţii adecvate, prin impunerea unor cerinţe restrictive, fără o fundamentare a stabilirii acestora;

- referitor la Contractul de servicii de publicitate nr. 27334 din 16.12.2010, în mod corect s-a constatat utilizarea de către autoritatea contractantă a unor criterii/cerinţe de calificare şi selecţie nelegale, cum ar fi declaraţia pe propria răspundere privind numărul producţiilor publicitare pentru un eveniment similar ca valoare şi complexitate, însoţită de mostre;

- referitor la pct. 7 lit. a) din Nota de constatare nr. CA 88228 din 23.11.2012 în ceea ce priveşte Contractul de servicii de elaborare a PT şi DDE nr. 19568 din 22.10.2009, solicitarea ca ofertanţii să prezinte copia poliţei de asigurare pentru culpă profesională este restrictivă deoarece răspunderea de asigurare a riscului profesional nu este obligatorie pentru activitatea de construcţii.

În legislaţia din România nu există nici o normă legală conform căreia operatorii din domeniul construcţiilor sunt obligaţii să încheie asigurări de răspundere civilă pentru asigurarea riscului profesional. Asigurările de risc profesional sunt obligatorii pentru meserii liberale intelectuale, cum ar fi: avocat, expert contabil, auditor financiar, medic, etc.

Pentru acoperirea unor eventuale deficienţe calitative ale lucrărilor se constituie garanţia de bună execuţie, care de altfel s-a şi solicitat prin documentaţia de atribuire ar pentru dovedirea capacităţii financiare de susţinere a lucrării s-au solicitat bilanţuri contabile pe ultimii 3 ani şi o cifră medie de afaceri pe ultimii trei.

În plus, oferta nu a fost depusă de către un arhitect, ci de o firmă.

2.2. Atât recurentul-reclamant cât şi recurentul-pârât au formulat întâmpinare prin care au combătut criticile prezentate în cererile de recurs.

2.3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 2 martie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 1 aprilie 2015.

3. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, analizând actele dosarului şi recursul formulat de recurentul-reclamant, reţine că este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu privire la susţinerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine că această situaţie nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii.

Real este că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Activitatea de control, s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulilor, acestea fiind anterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În altă ordine, sunt eronate susţinerile recurentului-reclamant cu privire la valoarea juridică, în cauză, a Raportului de control al ANRMAP nr. x din 5.11.2012.

Instanţa de recurs reţine că acest raport este fără relevanţă, în cauză raportul menţionat a fost emis după intrarea în vigoare a H.G. nr. 802 din 9.08.2011, de modificare a H.G. nr. 457/2008, cât şi a O.U.G. nr. 66/2011, incidentă în cauză, astfel cum s-a reţinut anterior.

La data controlului şi emiterii actelor contestate, potrivit disp. art. 324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 454/2008, completată şi modificată prin H.G. nr. 802/2011, instituţia care face controlul şi care verifică respectarea condiţiilor contractului de finanţare, stabileşte şi aplică corecţiile financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 este Autoritatea de Management (AM), care nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP sau UCVAP, conform disp. art. 322 şi 323 din acelaşi act normativ.

În consecinţă, nu se poate susţine retroactivitatea dispoziţiilor legale menţionate.

De altfel, anterior acestor dispoziţii legale, conform art. 31 alin. (4) din H.G. nr. 454/2008, autoritatea de management avea responsabilităţi privind gestionarea şi implementarea asistenţei financiare nerambursabile, cum este şi cazul de faţă şi nu ANRMAP, cum eronat susţine recurentul-reclamant.

Pe fondul cauzei, se reţin ca nefondate criticile privind greşita constatare a echipei de control în sensul că pentru Contractul nr. x din 27.01.2009, nepublicarea în invitaţia de participare a tuturor criteriilor de clasificare cuprinse şi în documentaţia de atribuire, a condus la încălcarea principiilor transparenţei stabilite în art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, confirmată de prima instanţă.

Această situaţie de fapt nu a fost contestată de reclamant nici la fond şi nici în recurs.

Astfel, în invitaţia de participare nr. 188780 din 8.12.2008 nu au fost publicate toate criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în nota justificativă/documentaţia de atribuire, nefiind menţionate: documentele care se solicită pentru ofertanţii persoane fizice/juridice străine; prezentarea a două recomandări din partea unor beneficiari/clienţi pentru care s-au executat proiecte asemănătoare.

Pentru subcontractanţi au fost solicitate şi copii după diplome de studii, certificate de atestare profesională pentru domenii de strictă specialitate.

Este fără putinţă de tăgadă că prin nepublicarea în invitaţia de participare a tuturor criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute în documentaţia de atribuire, respectiv cerinţa privind documentele care se solicită pentru ofertanţi (recomandări, documente subcontractanţi) s-a încălcat principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziţii în vigoare la data declanşării procedurii de achiziţie publică/publicării invitaţiei de participare în SEAP, care nu puteau fi ignorate de reclamant, fiind fără relevanţă celelalte justificări prezentate de acesta, astfel cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă.

De altfel, pentru publicarea în SEAP se puteau utiliza şi prescurtările pentru a fi posibilă publicarea integrală a criteriilor de calificare şi selecţie.

Criticile prin care recurentul apreciază ca fiind greşite reţinerile primei instanţe cu referire la cerinţele impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, la Cap. IV, Secţiunea "Informaţii privind subcontractanţii" sunt nefondate.

Astfel, recurentul-reclamant, nu contestă că a solicitat ca subcontractanţii să prezinte copii după diplome de studii, certificate de atestare profesională pentru domeniile de strictă specialitate.

În mod corect instanţa de fond a reţinut că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii (cum este cel în discuţie), în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, "informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze" (art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006). Art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 invocat de reclamant (şi care prevede că "în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi") nu este de natură a conduce la concluzia nelegalităţii actelor administrative atacate, textul amintit referindu-se la furnizarea de informaţii privind datele de identificare ale subcontractanţilor, iar nu la copii după diplome de studiu sau certificate de atestare profesională.

Faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că este nefondat recursul recurentului-reclamant, urmând să fie respins.

Recursul formulat de recurentul-pârât va fi admis, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel cum s-a menţionat la pct. 1.2. al prezentei decizii, prin sentinţa nr. 353/2013, s-a admis, în parte, acţiunea reclamantei, în sensul că s-a anulat în parte Nota de constatare nr. CA 88228 din 23 noiembrie 2012 cu privire la neregulile constatate la:

- pct. 7 din notă (motive de fapt), lit. A) (referitoare la contractul de prestări servicii de dirigenţie şantier nr. 26904 din 13 decembrie 2010), subpct. I;

- pct. 7 lit. C) (referitoare la contractul de prestări servicii de publicitate), subpct. I;

- pct. 7, lit. a) (contractul de servicii de elaborare PT şi DDE nr. 19568 din 22.10.2009) subpct. II, precum şi Decizia nr. 24 din 7 februarie 2013 dată de Comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul pârâtului în soluţionarea contestaţiei împotriva notei atacate, cu privire la aceleaşi nereguli.

Necontestat este că în ceea ce priveşte Contractul de servicii de dirigenţie de şantier nr. 26904 din 13 decembrie 2010, prin Fişa de date a achiziţiei la pct. IV.4), Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să asigure:

- un expert cheie (cerinţa -specializare construcţii) - cel puţin 5 ani experienţă profesională în domeniul construcţiilor, cu autorizaţie de la ISC pentru dirigentei de şantier în domeniul construcţiilor (...)

- un expert cheie (cerinţa - specializare instalaţii sanitare) cel puţin 5 ani experienţă profesională în domeniul instalaţiilor sanitare, cu autorizaţie de la ISC pentru dirigenţie de şantier în domeniul instalaţiilor electrice(...)

- un expert cheie (cerinţă - specializare instalaţii electrice) - cel puţin 5 ani experienţă profesională în domeniul instalaţiilor electrice, cu autorizaţie de la ISC pentru dirigenţie de şantier în domeniul instalaţiilor sanitare, termoventilaţii".

Conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, cerinţele de calificare referitoare la personalul propus pentru executarea contractului privesc doar informaţii referitoare la studii, pregătire, calificare.

Astfel, dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

- d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1)Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează sa fie atribuit. (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Nota justificativă nr. 21122/2010 prevede/enumeră cerinţele menţionate în fişa de date a achiziţiei, fără a le justifica conform dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, întrucât s-au solicitat atestate conform Ordinului nr. 154 din 11.03.2010, aceste atestate confirmă faptul că posesorul are competenţa necesară pentru a ocupa funcţia de diriginte de şantier, în schimb, solicitarea complementară a experienţei profesionale cuantificabile, încalcă prevederile legale prin caracterul său restrictiv şi excesiv.

În mod greşit instanţa de fond a reţinut că potrivit Ordinului nr. 154/2010, în cazul diriginţilor de şantier din domeniile de autorizare în discuţie, pentru atestare/autorizare, experienţa profesională solicitată este de 5 ani, astfel cum a solicitat şi reclamanta, cerinţa nefiind restrictivă.

Ordinul nr. 154/2010 stabileşte pentru domeniile de autorizare - construcţii civile industriale şi agricole, o vechime diferită în funcţie de categoria de importanţă, D, C, B, A, pentru care experienţa profesională în domeniul execuţiei construcţiilor solicitate este de 3, 5 şi 10 ani.

Or, în cauză nu s-a dovedit care este categoria de importanţă a construcţiei ce face obiectul proiectului supus finanţării, în conformitate cu prevederile Regulamentului privind stabilirea categoriei de importanţă a lucrărilor, cuprinse în Anexa 3 la H.G. nr. 766/1997, astfel cum prevăd şi disp. art. 8 alin. (4) din ordinul menţionat.

De asemenea, se constată că pentru atestare/autorizare, experienţa profesională este diferită, nefiind limitată la 5 ani, cum eronat a reţinut prima instanţă.

Deci, introducerea criteriului privind experinţa profesională, deşi se solicita autorizaţia pentru dirigenţie de şantier în domeniile respective, care se acordă cu respectarea unor condiţii expres prevăzute de Ordinul nr. 154/2010, referitoare la durata experienţei profesionale în domeniu, excede prevederilor legale.

Prin urmare, în mod greşit au fost anulate actele contestate cu privire la neregula constatată la pct. 7 lit. A) prestări servicii de dirigenţie de şantier nr. 26904 din 13.12.2010.

În altă ordine, în mod greşit instanţa de fond a anulat actele contestate în ceea ce priveşte neregula de la pct. 7 lit. C) referitoare la contractul de prestări servicii de publicitate nr. 27334 din 16.12.2012.

Necontestat este că prin Fişa de date a achiziţiei la pct. V.IV) Capacitatea tehnică şi/sau profesională s-a solicitat ofertanţilor să prezinte:

- o declaraţie pe propria răspundere privind numărul producţiilor publicitare realizate pe categorii (broşuri, pliante, banner, roll-up, panouri indicatoare, plăci permanente, etichete policrome, sacoşe, pixuri, brelocuri, genţi de umăr) pentru un eveniment similar ca valoare şi complexitate, însoţită de mostre (...).

Caracterul restrictiv al condiţiilor impuse rezidă din utilizarea sintagmei însoţită de mostre, întrucât, în sensul prevăzut de art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul trebuia să prezinte, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale, pentru confirmarea acesteia, doar certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, nicidecum mostre.

De altfel, solicitarea este şi nerelevantă, în raport cu specificul contractului ce urmează a fi atribuit.

Prin nerespectarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, fost restricţionat accesul ofertanţilor la procedura de atribuire.

Mai mult, cerinţa impusă nu a fost nici justificată/fundamentată, ci doar enumerată în Nota justificativă nr. 22401/2010.

Referitor la soluţia primei instanţe de anulare a pct. 7 lit. a) subpct. II din Nota de constatare nr. x/2012, în ceea ce priveşte Contractul de servicii de elaborare a PT şi DDE nr. 19568/2009, instanţa de recurs apreciază că aceasta este greşită.

Necontestat este că în fişa de date achiziţiei, la pct. IV..4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, la punctul "informaţii privind capacitatea tehnică" a fost solicitată prezentarea copiei poliţei de asigurare pentru culpă profesională.

Această cerinţă este fără relevanţă şi disproporţionată, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuită, având în vedere că la art. 121 din contract a fost prevăzută constituirea garanţiei de bună execuţie de 5%, care are menirea de a asigura despăgubirea beneficiarului în cazul în care există neconformităţi cauzate de îndeplinirea defectuoasă a prevederilor contractuale.

Mai mult, chiar prima instanţă a reţinut că dispoziţiile art. 89 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 impun constituirea unei garanţii de bună execuţie a contractului.

De asemenea, se reţine că oferta nu a fost depusă de un arhitect, ci de o firmă/societate, astfel că o eventuală eroare de proiectare şi implicit prejudiciul incumbă acesteia.

În concluzie, au fost încălcate de recurentul-reclamant dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea acestei cerinţe restrictive.

Faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că acţiunea formulată de reclamant este neîntemeiată, urmând a fi respinsă integral.

În consecinţă, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, se va casa sentinţa recurată şi se va respinge integral acţiunea reclamantului, fiind respins recursul declarat de Judeţul Harghita.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale împotriva sentinţei nr. 353 din 25 octombrie 2013 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge integral acţiunea reclamantului.

Respinge recursul declarat de Judeţul Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Cu opinia separată a doamnei judecător A., în sensul menţinerii soluţiei de anulare a pct. 7 lit. A) din actul atacat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 decembrie 2016.