Procurement correction reduced from 25% to 5%; negotiated procedure upheld, turnover cap annulled.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Alba Iulia prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-4691 din 23.01.2012, anularea Deciziei nr. 24 din 20.03.2012 emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare şi, exonerarea, pe cale de consecinţă, a Municipiul Alba Iulia de la plata tuturor sumelor reprezentând creanţă bugetară şi corecţie financiară stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-4691 din 23 ianuarie 2012.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare CA-4691 din 23 ianuarie 2012, însă prin Decizia nr. 24 din 20.03.2012 a fost respinsă, în plus s-a îndreptat, din oficiu, şi o eroare materială strecurată în respectiva notă.

Reclamanta a susţinut, în esenţă, că în nota de constatare au fost evidenţiate două nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, însă, în opinia sa, nu sunt întrunite elementele neregulii în sensul acestui text de lege.

Prima neregulă a constat în "stabilirea în documentaţia de atribuire a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nereguli", reţinându-se că prin documentaţia de atribuire s-a menţionat printre cerinţele minime de calificare şi cerinţa ca,, media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari (2008, 2009) va depăşi echivalentul in RON a 1.380.000 RON fără TVA".

S-a considerat ca au fost încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din O.U.G. nr. 34/2006. Neregula a fost considerată ca încadrându-se în prevederile pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Cea de a doua neregulă menţionată în nota de constatare, a constat în aceea că, la atribuirea Contractului, nu au fost respectate cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparentă, abatere încadrată la pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta încadrare a fost considerată prin Decizie, drept o,, eroare materială", în realitate abaterea trebuind a fi încadrata la pct. 2.2. din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006 respectiv "Contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenta unei urgente imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau in absenta unor circumstanţe neprevăzute".

În aceea ce priveşte abaterea prevăzută la pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a arătat că cele reţinute prin actele administrative nu corespund descrierii normative a "neregulii" prevăzute la pct. 2.3, iar anularea actelor atacate se impune şi din perspectiva aplicării principiului proporţionalităţii, chiar dacă nu produce consecinţe patrimoniale.

Referitor la abaterea prevăzută la pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a arătat că prin Decizie s-a considerat că ar exista o eroare materiala asupra încadrării neregulii reţinute prin Nota de constatare, "în sensul art. 48 alin. (3) din C. fisc.", constatând că prin titlul de creanţă abaterea a fost încadrată eronat la pct. 2.1., după cum a fost descrisă abaterea în conţinutul notei de constatare, aceasta trebuia încadrata la pct. 2.2 din Anexă.

În opinia reclamantei, modificarea operată prin Decizie asupra Notei de constatare, în chiar calea de atac, este motivată în drept de către Comisia de soluţionare a contestaţiei pe temeiul art. 48 alin. (3) din C. fisc. este nelegală, textul de lege menţionat este străin cauzei, el referindu-se la stabilirea venitului net din activităţi independente, caz în care Comisia comite ea însăşi o eroare materială atunci când invocă prevederi din C. fisc.

Reclamanta a considerat astfel că Nota de Constatare nu a fost şi nu putea fi modificată sub aspectul motivării în drept şi sub aspectul încadrării faptelor într-o anumită categorie de nereguli dintre cele prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 întrucât lipseşte "un act de îndreptare a erorii materiale", redactat şi comunicat conform art. 48 din C. proc. fisc., aşa încât legalitatea şi temeinicia Notei trebuia examinată doar în forma în care aceasta a fost redactată şi comunicată iniţial, cu scrisoarea CA 4691 din 23 ianuarie 2012.

În concluzie, reclamanta a solicitat admiterea acţiunii, anularea actelor administrative atacate şi, în consecinţă, anularea titlului de creanţă şi exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite cu titlu de corecţii financiare şi creanţă bugetară.

1.2. Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acţiunii, ca nefondată, arătând, în esenţă că măsurile adoptate se datorează faptului că, în cauză, s-au săvârşit nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar susţinerile reclamantei referitoare la faptul că în cauză nota de constatare ar fi lovită de nulitate, sub aspectul încadrării faptelor într-o anumită categorie de nereguli, a considerat, de asemenea, că argumentele invocate sunt nefondate.

1.3. Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 80 din 26 martie 2014, a admis acţiunea formulată de reclamantă şi a anulat Decizia nr. 24 din 20 martie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 4691 din 23 ianuarie 2012, cu consecinţa exonerării reclamantei de plata sumelor stabilite prin actele anulate.

Totodată, a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 3148,30 RON, cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

În perioada 30.10.2011-18.11.2011, Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare şi a celor cofinanţate de la bugetul de stat, precum şi la respectarea clauzelor contractului de finanţare din 13 martie 2009.

Controlul s-a efectuat în urma verificări aspectelor sesizate în adresa nr. VT 7809T din 19.10.2011 emisă de Serviciul Verificare Conformitate Programe şi Gestionare Nereguli - DGAMPOR, conţinând constatări cu implicaţii financiare referitoare la selectarea procedurii de achiziţie pentru atribuirea contractului de lucrări privind amenajarea terenului şi protecţia mediului şi încadrarea în circumstanţe specifice prevăzute de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

În urma verificării documentaţiei aferente atribuirii contractului de executare a lucrărilor suplimentare nr. 65145 din 07 octombrie 2010, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, echipa de control a constatat că în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică menţionat s-au încălcat prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. 20 alin, (1), alin. (2) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

În consecinţă echipa de control, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, a dispus, prin nota CA 4691 din 23 ianuarie 2012 aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului şi a constatat că beneficiarul datorează un debit de 179,938,41 RON, din care 125.366,93 RON către bugetul Uniunii Europene şi 19.173,76 RON către bugetul de stat, şi 35.397,72 RON reprezentând valoare TVA aferentă corecţiei financiare, recuperată de la bugetul de stat, cu termen de scadenţă 30 de zile de la data comunicării titlului de creanţă, conform art. 42 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva notei de constatare, reclamanta a formulat contestaţie administrativă care a fost respinsă.

Cu privire la motivul de nelegalitate invocat referitor la inadmisibilitatea modificării temeiului de drept în baza căruia s-a încadrat abaterea pentru care s-a dispus aplicarea sancţiunii financiare, prima instanţă a reţinut că din dispozitivul deciziei contestate rezultă că s-a dispus îndreptarea erorii materiale din conţinutul notei de constatare în sensul că abaterea se va încadra la pct. 2.2 din anexa Contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute, şi nu la pct. 2.1 referitor la atribuirea fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.

A reţinut că aspectele invocate nu se încadrează în dispoziţiile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, aşa încât nu ne aflăm în prezenţa unei nulităţi exprese, în cauză nefăcându-se dovada vătămării suferite, cu atât mai mult cu cât nici starea de fapt şi nici sancţiunea aplicată reclamantei nu a fost modificate.

În cauză, prin actele contestate s-a reţinut că autoritatea contractantă a săvârşit două abateri de la legalitate, prima în privinţa aplicării procedurii de atribuire de negociere fără publicare a unui anunţ, deşi nu au fost îndeplinite cerinţele cumulative impuse de art. 122 lit. i) din ordonanţă, iar cea de a doua în privinţa restricţionării participării operatorilor economici la procedura de atribuire, prin impunerea de către autoritatea contractantă, în fişa de date, de criterii de calificare şi selecţie restrictive referitoare la situaţia economică şi financiară.

În ceea ce priveşte prima neregulă, prima instanţă a reţinut că circumstanţele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sunt reglementate în cuprinsul art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se în acest sens îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.

Astfel, autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile impuse

În cauză, în mod greşit s-a considerat că la momentul iniţierii procedurii de achiziţie de lucrări iniţiale, lucrările de amenajare a terenului şi pentru protecţia mediului puteau face obiectul contractului de lucrări nr. 28786 din 06 octombrie 2009, nefiind îndeplinită condiţia referitoare la imprevizibilitatea acestor lucrări, din probele administrate rezultând faptul că din natura lucrărilor şi din momentul în care ele s-au ivit, rezultă fără dubiu caracterul imprevizibil al acestora şi deci, îndeplinirea cerinţelor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, nota justificativă întocmită de pârâtă este lămuritoare sub toate aspectele. Din cuprinsul acesteia rezultă că lucrările de amenajare a terenului sunt necesare ca urmare lucrărilor de consolidări de ziduri şi refaceri taluzuri, de drenare a unor cursuri de ape care au fost ulterior identificate, lucrări care au modificat geometria spaţiilor verzi care trebuie amenajate. Totodată, referitor la relocarea unor instalaţii aeriene pe stâlpi a căror fundaţii au fost afectate şi a unor cabluri de telecomunicaţii (STS) se reţine că amplasamentul acestora nu era cunoscut la data emiterii certificatului de urbanism nr. 772 din 22 noiembrie 2007, având în vedere măsurile speciale de care beneficiază aceste cabluri. Apartenenţa acestora a fost cunoscută corect numai la momentul realizării efective a operaţiunii de relocare, motiv pentru care necesitatea efectuării lucrărilor nu a putut fi prevăzută.

Referitor la fiecare categorie de lucrări în parte, martorul A., audiat la termenul din data de 12.03.2014, a dat explicaţii concludente şi lămuritoare, care completează aspectele care rezultă din documentele anexate la dosar.

În privinţa aspectelor reţinute în Studiul geotehnic la care face trimitere Nota de constatare, s-a reţinut că în cuprinsul acestuia se menţionau următoarele: în zona amplasamentului apele subterane se organizează ca acumulări freatice, la adâncimi mari de cca 6-9 metri pentru zona interioară şi de numai 1-2,5 m pe traseul periferic. Studiul concluzionează că apele subterane nu vor afecta fundaţiile obiectivului în cauză. Ori, în momentul efectuării lucrărilor s-a constat contrariul, astfel cum rezultă din declaraţia martorului, fiind necesare drenaje pentru stabilizarea terenului, astfel cum rezultă din declaraţia martorului.

Un aspect pe care organele de control nu l-au avut în vedere, este acela că ulterior emiterii avizului nr. 58/M din 27.02.2008 s-a impus revenirea la cota de calcare iniţială, ceea ce a presupus coborârea cotei de calcare cu mai bine de 1 m., ajungând practic la pânza freatică, apele impunându-se a fi drenate.

Or, din actele dosarului a rezultat faptul că au survenit modificări ulterioare întocmirii studiului geotehnic pe care s-au bazat concluziile actelor contestate, modificări care au justificat lucrările ulterioare.

Totodată, prima instanţă a subliniat faptul că deşi prin studiul geotehnic s-a anticipat posibilitatea identificării izvoarelor, nu a fost posibilă şi determinarea exactă a locaţiei acestora, deoarece forajele s-au executat doar la anumite distanţe, conform normativelor, nefiind deci posibilă nici includerea acestor lucrări în contractul iniţial. Simpla indicare a existenţei unor izvoare nu presupune şi posibilitatea de anticipare a lucrărilor şi a costurilor pe care acestea le-ar presupune.

În ceea ce priveşte lucrările refacere a cadrului natural din nota justificativă rezultă că acestea se referă numai la acele spaţii care au rezultat în urma reconfigurării suprafeţelor amenajate, urmare noilor lucrări şi nu la lucrările contractate iniţial.

De asemenea, martorul audiat a arătată că refacerea zidăriei pe latura de est şi a parapetului pentru pietoni a fost determinată de degradarea acestuia în perioada cuprinsă între finalizarea proiectului şi începerea lucrărilor, degradare care a constat în căderea zidului pe porţiuni mari, care nu putea fi prevăzută de proiectant.

În concluzie, cele trei categorii de lucrări suplimentare au avut un caracter imprevizibil, fiind astfel îndeplinite condiţiile legale.

În ceea ce priveşte abaterea prevăzută la pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prima instanţă a reţinut, referitor la cerinţa formulată în Fişa de date a Achiziţiei, secţiunea V.3. -Informaţii privind situaţia economico-financiară, potrivit căreia "media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari va depăşi echivalentul în RON a 1.380.000 RON fără TVA", că aceasta cerinţă nu a fost în măsură să vicieze procedura de "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare".

Astfel, cum a susţinut şi reclamanta, procedura de atribuire prin negociere directă aleasă vizează ab initio un anume ofertant, respectiv ofertantul căruia i-a fost atribuit contractul de achiziţie publica iniţial, in speţa, contractul de lucrări nr. 28786 din 06 octombrie 2009.

Prin natura ei şi prin condiţiile expres prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta procedura de atribuire exclude participarea altor "potenţiali ofertanţi".

Însăşi iniţierea acestei proceduri de atribuire se face, potrivit art. 58 din H.G. nr. 925/2006 prin transmiterea unei invitaţii către operatorul economic vizat sau, ori de cate ori este posibil, către mai mulţi operatori.

Aşa fiind, în această situaţie nu îşi găsesc aplicabilitatea dispoziţiile art. 9 lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006, care prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2" şi nici ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu care "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Această concluzie se impune în situaţia alegerii de autoritatea contractantă a procedurii de negociere directă prevăzută de art. 122, şi care, în condiţiile aplicării art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011, nu putea să se adreseze decât contractantului iniţial.

În consecinţă, judecătorul fondului a apreciat că nu există nicio abatere de la legalitatea procedurii de achiziţie publică, în cauză nefiind sunt incidente nici dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind existenţa unei nereguli.

Totodată, a făcut aplicarea prevederilor art. 274 din C. proc. civ.

2. Exercitarea căii de atac

2.1. Recursul

Împotriva sentinţei nr. 80 din 26.03.2014 a Curţii de Apel Alba-Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul MDRAP invocând ca temei legală dispoziţiile art. 299 şi urm. şi art. 3041 C. proc. civ.

În motivarea recursului pârâtul a susţinut că sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a legii şi a adus, în esenţă, următoarele critici:

- în mod eronat prima instanţă a reţinut că UAT Alba Iulia, în calitate de autoritate contractantă a aplicat în mod corect procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, deşi nu au fost îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aspectele înfăţişate de reclamantă neputând fi încadrate în categoria circumstanţelor imprevizibile.

- în mod corect echipa de control a reţinut că prin menţionarea în cuprinsul cerinţelor minime de calificare, din documentaţia de atribuire, a cerinţei referitoare la "media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari (2008, 2009) va depăşi echivalentul în RON a 1.380.000 RON fără TVA, s-a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, fiind încălcate disp. art. 9 lit. a), b) şi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

2.2. Întâmpinarea

UAT Alba Iulia a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că este temeinică şi legală sentinţa recurată.

Prin punctul de vedere depus la dosar reclamanta a susţinut încălcarea principiului neretroactivităţii legii, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, invocând Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale.

3. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

3.1. Anterior expunerii motivelor care conduc către soluţia Înaltei Curţi asupra recursului, se vor analiza aspectele legate de principiul neretroactivităţii legii civile, în ceea ce priveşte aplicarea disp. O.U.G. nr. 66/2011.

În cauza de faţă, actele contestate au fost emise după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Urmare a controlului efectuat, au fost reţinut încălcări ale normelor legale în materia achiziţiilor publice cu privire la atribuirea Contractului de lucrări suplimentare nr. 65145 din 7.10.2010.

În ceea ce priveşte susţinerile în faţa instanţei de recurs, în sensul încălcării principiului neretroactivităţii legii civile noi şi implicit neaplicării în cauză a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine că acestea nu sunt întemeiate.

Real este că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

De asemenea, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă neregulile sunt anterioare acestei date şi datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, în legătură cu derularea contractului de finanţare, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

3.2. În ceea ce priveşte recursul formulat, Înalta Curte apreciază că acesta este fondat în limitele şi pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Din actele dosarului rezultă că în urma documentaţiei aferente atribuirii contractului de executare a lucrărilor suplimentare nr. 65145 din 7.10.2010, echipa de control a constatat că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a săvârşit două abateri de la legalitate, prima în privinţa aplicării procedurii de atribuire de negociere fără publicare a unui anunţ de participare, deşi nu au fost îndeplinite cerinţele cumulative impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, iar cea de-a doua în privinţa restricţionării participării operatorilor economici la procedura de atribuire, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei, de criterii de calificare şi selecţie restrictive referitoare la situaţia economică şi financiară.

Referitor la prima abatere, se reţine că sunt nefondate criticile recurentului-pârât în sensul că în cauză instanţa de fond în mod greşit a reţinut că autoritatea contractantă a aplicat în mod corect procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, reglementată de disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie; "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabila a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcuta contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractanta sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice".

Din cuprinsul dispoziţiilor legale citate rezultă că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în cazul în care este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit necesare datorită unor circumstanţe imprevizibile, cu îndeplinirea condiţiilor enumerate în cuprinsul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu pot fi reţinute ca întemeiate susţinerile recurentului în sensul că în cauză lucrările suplimentare au devenit necesare nu datorită apariţiei unor circumstanţe imprevizibile, ci datorită unor circumstanţe anterioare atribuirii contractului de lucrări.

Instanţa de recurs, analizând actele dosarului achiziţiei depuse în cauză, reţine că în mod corect instanţa de fond a reţinut că a fost făcută dovada că cele trei categorii de lucrări suplimentare au avut caracter imprevizibil.

Aspectele reţinute de instanţa de fond şi expuse la pct. 1.3 al prezentei decizii care au condus către această concluzie, rezultă din cuprinsul notei justificative, declaraţiei martorului A., Studiul geotehnic nr. 46/2005, astfel că sunt nefondate criticile recurentului sub toate aspectele, care vizează prima abatere reţinută de echipa de control.

În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere, instanţa de recurs apreciază că în mod corect a fost reţinută de echipa de control, fiind întemeiate criticile recurentului.

Astfel, reclamanta, în cadrul procedurii de achiziţie a impus în cadrul fişei de date a achiziţiei, la secţiunea V.3 - Situaţia economico-financiară - Informaţii privind situaţia economico-financiară, au fost solicitate următoarele:

"media cifrei de afaceri a ofertantului pe ultimii 2 ani financiari (2008, 2009) va depăşi echivalentul în RON a 1.380.000 RON fără TVA".

Valoarea estimată a achiziţiei a fost stabilită la suma de 690.000 RON, conform notei justificative din data de 30.08.2010 privind estimarea valorii contractului de lucrări pentru amenajarea terenului şi protecţia mediului în cadrul obiectivului.

De asemenea, echipa de control a mai reţinut că în fişa de date a achiziţiei s-a prevăzut la secţiunea 11.2 - Cantitatea sau scopul contractului că:

"Valoarea estimată maxim admisă fără TVA este de 690.000 RON".

Se impune a sublinia că şi în cazul procedurii reglementată de disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie respectată legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

Dispoziţiile art. 9 lit. a), b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că:

"se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi - b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2".

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorităţii contractante să restricţioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează sa fie atribuit.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

În raport de dispoziţiile legale menţionate anterior este evident că cerinţele minime de calificare impuse de reclamantă încalcă aceste prevederi legale, principiul proporţionalităţii şi restricţionează participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Cerinţa este restrictivă pentru că permite participarea la procedură doar a ofertanţilor care îndeplinesc criteriul impus nu şi a celorlalţi care demonstrează potenţial tehnic/financiar/organizatoric care să facă posibilă îndeplinirea/realizarea corespunzătoare a contractului de achiziţie.

Mai mult, nu a fost prezentată o justificare fundamentată a acestor cerinţe.

Faţă de toate considerentele expuse, Înalta Curte, reţine că acţiunea reclamantei este întemeiată în parte, doar în ceea ce priveşte prima neregulă reţinută de echipa de control, urmând a fi anulate actele administrative atacate doar în ceea ce priveşte această primă neregulă, fiind menţinute pentru cea de-a doua neregulă.

În acest context, fiind în discuţie o singură neregulă/abatere, se va dispune şi diminuarea corecţiei financiare la 5%, cu aplicarea disp. pct. 2/2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza I C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va admite recursul MDRAP, va casa sentinţa atacată, va admite în parte acţiunea reclamantului, va anula în parte Decizia nr. 24/2012 şi Nota de constatare CA-4691/2012, diminuând corecţia financiară la 5%.

În raport cu disp. art. 274, 276 din C. proc. civ., pârâtul va fi obligat la 1.574 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 80 din 26 martie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Admite, în parte, acţiunea formulată de reclamantă, în sensul că anulează, în parte, Decizia nr. 24 din 20.03.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare CA 4691 din 23 ianuarie 2012, diminuează corecţia la 5%.

Obligă pârâta la suma de 1.574 RON cheltuieli de judecată, către reclamantă.

Cu opinia separată a doamnei judecător B., în sensul respingerii recursului, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 decembrie 2016.