Clawback contribution calculation: exclusion of VAT and application of constitutional unconstitutionality to pending administrative acts.

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta A. a chemat în judecată pe pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea notificării nr. x din 30 aprilie 2013, precum şi a adresei nr. MS/FD/2039 din 07 iunie 2013, acte emise de pârâtă.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3798 din 29.11.2013, a admis acţiunea reclamantei, a anulat notificarea nr. x din 30.04.2013 emisă de pârâtă privind datele necesare în vederea stabilirii contribuţiei clawback aferente trimestrului I 2013, precum şi adresa din 07 iunie 2013 prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă de către aceeaşi instituţie publică.

3. Recursurile declarate în cauză

Împotriva sentinţei au declarat recurs ambele părţi.

3.1. Reclamanta a formulat recurs incident împotriva considerentelor hotărârii judecătoreşti prin care a solicitat casarea parţială a acesteia şi, în rejudecarea fondului, modificarea considerentelor în sensul anulării notificării ca urmare a faptului că CNAS trebuia să comunice nu valoarea consumului prin referire la valoarea de compensare a medicamentelor, ci consumul de medicamente exprimat cantitativ.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu încălcarea evidentă a normelor de drept material aplicabile în speţă, în special art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

În opinia recurentei, aprecierile instanţei de la pct. 3 din hotărâre sunt eronate, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

- Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea consumului, cele două noţiuni fiind diferite;

- Consumul de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, necesare pentru stabilirea contribuţiei, se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (4), (6) şi (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

- Pe baza datelor privind consumul, deţinătorii de APP au obligaţia să stabilească, să declare şi să plătească această contribuţie;

- Distincţia dintre cele două noţiuni analizate rezultă din prevederile art. 64 lit. g) ale Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014, adoptat prin H.G. nr. 117/2013.

- Chiar CNAS admite că există o diferenţă între consum şi evaluarea consumului, în condiţiile în care în notificarea atacată se menţionează faptul că se comunică "consumul", pentru ca în tabel, capul de tabel privind aşa-zisul consum să se intituleze "valoare", dat fiind faptul că se indică sume de bani şi nu se foloseşte sintagma "consum", după cum impun dispoziţiile legale.

- În mod nelegal, CNAS nu au comunicat consumul de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, ci o "valoare" a acestui consum, fără a se putea determina modul în care a fost calculată.

3.2. În recursul său, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat casarea sentinţei atacate şi respingerea acţiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată:

Instanţa constituţională a precizat că deciziile sale sunt obligatorii pentru persoanele şi autorităţile publice şi urmează a fi aplicate în cauzele pendinte la momentul publicării acestora.

Până la momentul publicării deciziei Curţii Constituţionale a fost aplicat cadrul legal incident în materia taxei de clawback ("tempus regit actum"), având în vedere şi faptul că deciziile ulterioare ale Curţii Constituţionale au efecte pentru viitor şi nu pentru trecut.

Codurile de identificare a medicamentelor W55744001, W55177001, W55176001, W55745001, W55746001 se regăsesc pe lista medicamentelor pentru care recurenta-reclamantă datorează taxa trimestrială.

Conform art. 5 alin. (4)-(6) din acelaşi normativ, consumul total trimestrial de medicamente (CTt), suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, acestea fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă. Codurile aflate în discuţie au fost atribuite de către Agenţia Naţională a Medicamentului în Nomenclatorul de medicamente de uz uman, deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă A. S.A.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare/concluzii scrise în care a invocat excepţia nulităţilor recursului declarat de recurenta-pârâtă, întrucât nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază.

Totodată, partea a solicitat respingerea recursului pârâtei, ca nefondat, pentru argumentele prezentate în mod detaliat la filele 69-101 dosar ICCJ.

4.2. Recurenta-pârâtă a depus întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului incident, ca neîntemeiat pentru motivele aflate la filele 159-163 dosar ICCJ.

4.3. Fiecare parte a formulat răspuns la întâmpinarea părţii adverse.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, în care s-a consemnat faptul că acestea au fost declarate şi motivate cu respectarea termenului prevăzut de lege, că îndeplinesc atât cerinţele de formă, prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c)- e) C. proc. civ., cât şi cerinţele reglementate de art. 486 alin. (2) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 03.06.2015, recursurile au fost admise în principiu, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., ce s-a fixat termen pentru soluţionarea acestora în şedinţă publică.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a apărărilor expuse în întâmpinări, precum şi în răspunsurile la întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursurile nu sunt fondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanşat de recurenta-reclamantă A. are ca obiect verificarea legalităţii notificării nr. x din 30 aprilie 2013, prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii şi declarării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2013, precum şi a adresei nr. MS/FD/2039 din 07 iunie 2013, prin care recurenta-pârâtă a respins contestaţia administrativă.

Prima instanţă a admis acţiunea reclamantei, reţinând, în esenţă, următoarele motive de nelegalitate ale actelor administrative contestate:

Prin Notificarea nr. MS/FD/1931 din 30 aprilie 2013 pârâta CNAS a comunicat reclamantei A. S.A., în calitate de deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă medicamente, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" pentru trimestrul I al anului 2013 şi consumul de medicamente suportat pentru acelaşi trimestru din FNUASS şi din bugetul MS aferent vânzărilor reclamantei, pentru medicamentele din lista depusă de aceasta şi pentru care datorează contribuţia trimestrială, cu menţiunea că datele referitoare la consumul de medicamente (conform listei anexă la modificare) conţin TVA, urmând ca aceasta să fie dedusă de reclamantă, în calitate de deţinător de autorizaţii de punere pe piaţă.

Datele comunicate de CNAS sunt cele la care s-a raportat calculul contribuţiei trimestriale datorate de reclamantă, în calitate de deţinător de autorizaţii de punere pe piaţă pentru trimestrul I al anului 2013, conform O.U.G. nr. 77/2011 (taxa clawback).

- Actele atacate sunt nelegale datorită includerii TVA în valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2013 aferent vânzărilor societăţii reclamante.

Potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" trebuie stabilită în funcţie de valorile CTt şi BAt, care nu includ TVA.

În raport de dezlegările date de instanţa constituţională, interpretarea dispoziţiei legale anterior nominalizate trebuie făcută în sensul că nu numai procentul "p", ci şi valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie trebuie stabilită fără să conţină TVA.

- Pârâta nu a avut în vedere la emiterea notificării lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, înregistrată de reclamantă la CNAS sub nr. DMS/SM/1613 din 16 aprilie 2013.

Raportându-se la o listă a medicamentelor neactualizată, notificarea aflată în discuţie cuprinde erori, după cum urmează:

- În altă ordine de idei, instanţa de fond a apreciat că nu este fondată susţinerea reclamantei, în sensul că CNAS trebuia să comunice nu valoarea consumului prin referire la valoarea de compensare a medicamentelor, ci consumul de medicamente, în sensul de produse, a cărui valoare ar trebui stabilită de către contribuabil raportat la valoarea vânzărilor faţă de distribuitori angrosişti, iar nu în funcţie de valoarea de compensare din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Soluţia pronunţată de Curtea de Apel este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

6.1. Referitor la recursul incident promovat de recurenta-reclamantă

Partea susţine faptul că un motiv de nelegalitate al notificării deduse judecăţii este acela că CNAS nu a comunicat consumul de medicamente exprimat cantitativ, ci valoarea consumului prin referire la valoarea de compensare a medicamentelor, în condiţiile în care cele două noţiuni sunt diferite, după cum s-a statuat în legislaţia incidentă în domeniu, precum şi în art. 64 lit. g) din Contractul-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014, adoptat prin H.G. nr. 117/2013.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia judecătorului fondului cauzei potrivit căreia din interpretarea sistematică şi teleologică a textelor din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările ulterioare, nu rezultă că legiuitorul a înţeles să distingă între valoarea consumului şi consumul de medicamente la care se referă în cuprinsul art. 3, respectiv art. 5 din acest act normativ.

Prin urmare, este nefondată critica recurentei-reclamante în sensul că CNAS avea obligaţia să comunice părţii consumul de medicamente şi nu valoarea consumului.

Astfel, valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii se stabileşte de către CNAS pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la CNAS de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Din interpretarea acestei dispoziţii normative coroborate cu cele ale art. 3 alin. (1) şi (4) din aceeaşi ordonanţă, rezultă faptul că la stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei clawback se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În acelaşi timp, trebuie observat şi faptul că, în formula de calcul menţionată la art. 3 alin. (2) din ordonanţă, legiuitorul delegat nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente.

În concret, unul dintre elementele formulei mai sus menţionate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial şi nu cantitatea acestui consum.

Cu alte cuvinte, dacă s-ar primi interpretarea realizată de către recurenta-reclamantă, nu s-ar mai putea stabili procentul "p", în condiţiile în care în cuprinsul formulei ar fi fost unităţi de lucru diferite, ca de pildă, număr de cutii şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi condus la imposibilitatea efectuării unui calcul matematic.

În acelaşi timp, dacă CNAS ar fi comunicat recurentei-reclamante doar consumul de medicamente pe cantitate, aceasta ar fi fost în imposibilitatea da a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte. Cei care pot stabili, trimestrial, care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, în funcţie de procentul de compensare, sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare (consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă apărarea recurentei-pârâte referitoare la faptul că, practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat la furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit CNAS, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în temeiul art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

6.2. Referitor la recursul declarat de pârâta CNAS

6.2.1. Critica referitoare la aplicarea retroactivă a deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 este nefondată.

În concret, recurenta-pârâtă susţine faptul că decizia Curţii Constituţionale anterior nominalizată, prin care s-a stabilit neconstituţionalitatea sintagmei "care include şi TVA" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, nu poate produce efecte în cauza de faţă, întrucât deciziile acestei instanţe produc efecte numai pentru viitor, în raport de dispoziţiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală a ţării. Aşadar, ea trebuie avută în vedere doar în privinţa notificărilor ce urmează a fi comunicate contribuabililor vizaţi de O.U.G. nr. 77/2011 în perioada ulterioară publicării sale în Monitorul Oficial al României.

Înalta Curte nu poate primi această susţinere a recurentei-pârâte.

În primul rând, trebuie observat faptul că notificarea nr. x din 30 aprilie 2013 a fost în mod evident emisă de către CNAS după publicarea în Monitorul Oficial nr. 100 din 05.02.2013 a deciziei Curţii Constituţionale aflate în discuţie.

În al doilea rând, regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituţie trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curţii Constituţionale urmează să primească eficienţă în orice raport juridic guvernat de dispoziţiile legii declarate neconstituţionale care nu a fost definitiv soluţionat, fiind supus controlului judiciar, aşa cum este şi cazul de faţă.

Cu alte cuvinte, instanţa de control judiciar apreciază că decizia Curţii Constituţionale se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt epuizate la data publicării sale, respectiv tuturor cauzelor aflate în faţa instanţelor de contencios administrativ şi cărora le sunt incidente în continuare dispoziţiile legale declarate neconstituţionale, mai precis tuturor cauzelor pendinte.

Această interpretare a fost consacrată şi în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care a statuat că deciziile sale de admitere a unei excepţii de neconstituţionalitate sunt obligatorii pentru autorităţile publice şi urmează a fi aplicate de acestea de la data publicării, iar de instanţele de judecată în cauzele pendinte la momentul publicării în care respectivele decizii sunt aplicabile (Decizia nr. 223 din 13.03.2012 a Curţii Constituţionale).

În altă ordine de idei, dreptul de deducere al TVA, consacrat atât în dreptul intern cât şi în legislaţia europeană, este irelevant pentru obligaţia de plată a taxei de clawback.

În fine, este de observat şi faptul că art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede: "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

În textul legal anterior citat nu se face nicio referire la faptul că consumul de medicamente se calculează în baza preţului de referinţă sau că acesta din urmă include TVA, după cum susţine recurenta-pârâtă.

Ca atare, este corectă soluţia primei instanţe de constatare a nelegalităţii notificării analizate, ca urmare a includerii TVA în valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2013 aferent vânzărilor recurentei-reclamante.

6.2.2. Critica referitoare la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială este nefondată.

În mod indiscutabil, recurenta-pârâtă trebuia să aibă în vedere la momentul emiterii notificării contestate în cauză lista actualizată a medicamentelor înregistrată la CNAS sub nr. DMS/SM/1613 din 16 aprilie 2013, în raport de dispoziţiile art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011.

Este pertinentă apărarea recurentei-reclamante în sensul că notificarea emisă de CNAS poate cuprinde doar acele medicamente care au fost asumate, în fiecare trimestru, de către deţinătorul de APP sau de reprezentantul acestuia.

În caz contrar, se ajunge ca notificarea să cuprindă o serie de erori, cum este în speţa de faţă, în condiţiile în care unele medicamente cuprinse în lista anexată notificării nu se regăsesc în lista depusă de recurenta-reclamantă.

De altfel, recurenta-pârâtă nu a contestat faptul că medicamentele având codurile de identificare W55744001, W55177001, W55176001, W55745001, W55746001 nu se regăsesc în declaraţia depusă de către recurenta-reclamantă pentru trimestrul I 2013.

În mod corect, prima instanţă a reţinut faptul că, în ceea ce priveşte medicamentele având codurile de identificare W07821001, W04759001, W58861001, recurenta-pârâtă a confirmat afirmaţiile părţii adverse în sensul că acestea nu se regăsesc pe lista preţurilor de referinţă ale denumirilor comerciale valabile în perioada analizată, elaborată pe baza listei cuprinzând denumirile comune internaţionale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asiguraţii în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate□, dar nici in Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă□.

Într-adevăr, în măsura în care un medicament nu se află pe lista anterior menţionată acesta nu va avea stabilită partea din preţ ce urmează a fi suportată de către CNAS.

În fine, în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente care nu au autorizaţie de punere pe piaţă valabilă.

În concret, medicamentele având codurile de identificare W13569001, W55051007, W42241001 nu se regăsesc în nomenclatorul medicamentelor autorizate pentru punere pe piaţă în România. În aceste condiţii, respectivele medicamente nu aveau cum să fie comercializate şi, deci, compensate de CNAS în perioada de referinţă.

În consecinţă, Înalta Curte reţine că prima instanţa a interpretat şi a aplicat corect dispoziţiile normative incidente în cauza de faţă, situaţie în care nu este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3798/2013 din 29 noiembrie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, şi recursul incident declarat de reclamanta A. S.A. împotriva considerentelor aceleiaşi sentinţe, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 noiembrie 2015.