Retroactive application of EU fund recovery rules to pre-enactment public procurement irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrata pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM.POS Mediu (actualmente Ministerul Fondurilor Europene):

- anularea Deciziei nr. 153121 din 22 iulie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08 mai 2013;

- anularea Deciziei nr. 13411 din 03 octombrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 august 2013;

- suspendarea executării notelor de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08 mai 2013 şi nr. 128397 din 20 august 2013, până la soluţionarea definitivă a prezentei cereri de chemare în judecată.

Prin încheierea din 4 aprilie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 1899 din 13 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM.POS Mediu (actualmente Ministerul Fondurilor Europene).

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 1899 din 13 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a formulat, în esenţă, următoarele critici:

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, deoarece întreaga procedură de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. 6255 din 13 mai 2010 supus verificării s-a desfăşurat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză neexistând efecte viitoare care să atragă incidenţa acestui act normativ;

- instanţa de fond a făcut o aplicare şi interpretare greşită a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la noţiunea de neregulă, în condiţiile în care actele administrative emise de autoritatea intimată nu fac referire la existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene;

- hotărârea a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, în sensul că pretinsa abatere - solicitarea ca furnizorul principalelor utilaje şi echipamente să fie înregistrat în ţara de origine de cel puţin 5 ani - nu a restrâns accesul la procedură, nici-un operator economic participant neaducând critici, sub acest aspect, documentaţiei de atribuire;

- instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, că cea de-a doua abatere - ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit cerinţele minime de participare şi selecţie - se încadrează în prevederile pct. 1.6. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, care se referă la o altă situaţie de fapt, care nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii.

4. Apărările intimatului Ministerul Fondurilor Europene

Prin întâmpinarea depusă, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esenţă, că în speţă au fost respectate regulile aplicării în timp a legislaţiei în materie şi au fost identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naţionale şi europene în domeniul achiziţiilor publice, fiind stabilite corecţii în limitele prevăzute în Anexa O.U.G. 66/2011 privind prevenirea, combaterea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor naţionale aferente acestora.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor, în baza încheierii de şedinţă din 25.09.2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea pronunţată la 20.11.2015, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru judecarea recursului în şedinţă publică.

Prin decizia nr. 806 din 18.03.2016 pronunţată în dosarul nr. x/2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondat recursul declarat de recurenta -reclamantă S.C. Compania de Apă Olt S.A împotriva încheierii din 4.04.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a disjuns recursul formulat de aceeaşi recurentă împotriva sentinţei civile nr. 1899 din 13 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, şi a dispus suspendarea soluţionării acestui recurs, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la soluţionarea cauzelor conexe C-260/14 şi C-261/14 aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Prin rezoluţia din data de 13.10.2016 constatând că nu mai subzistă motivul suspendării, cauza a fost repusă pe rol, fixându-se termen de judecată la 15.12.2016.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, deciziile nr. 153121 din 22 iulie 2013 şi nr. 13411 din 3 octombrie 2013 prin care intimatul-pârât a soluţionat contestaţiile administrative formulate de recurenta-reclamantă împotriva Notelor de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 mai 2013, respectiv nr. 128397 din 20 august 2013.

În fapt, în urma suspiciunii de neregulă nr. 347 din 29 octombrie 2012 transmisă de către Direcţia Fonduri de Coeziune - Serviciul Monitorizare Rapoarte, o echipă de control din cadrul autorităţii intimate a procedat la verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x din 13 mai 2010 "Reabilitare şi extindere reţele de apă şi canalizare în oraşele Scorniceşti şi Potcoava CL5", în cadrul proiectului "Extinderea şi reabilitarea sistemelor de apă şi apă uzată în judeţul Olt" finanţat prin Programul Operaţional Sectorial Mediu.

Rezultatul verificărilor a fost consemnat în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 8 mai 2013, contestată de către recurenta-reclamantă.

Prin decizia nr. 153121 din 22 iulie 2013, autoritatea intimată a admis în parte contestaţia formulată de recurentă şi a dispus emiterea unei noi Note de constatare în raport de considerentele deciziei.

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă în baza deciziei nr. 153121 din 22 iulie 2013, recurentei-reclamante i-au fost aplicate 2 corecţii de câte 5%, respectiv 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 6255 din 13 mai 2010, în conformitate cu Anexa O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la nerespectarea reglementărilor în procedura de atribuire a contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit prin legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, pct. 1.6 - Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali şi pct. 1.7 - Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, în final autoritatea contractantă fiind obligată să suporte o corecţie de 25%, întrucât, în temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în cazul constatării mai multor încălcări în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie corecţiile nu se cumulează, ci se aplică valoarea cea mai mare a corecţiei propuse.

În cazul neregulilor constatate, s-a reţinut că, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, impunând un criteriu de calificare restrictiv, respectiv cerinţa ca furnizorul de echipamente şi utilaj să fie înregistrat de cel puţin 5 ani în ţara de origine, respectiv s-a reţinut că operatorul declarat câştigător nu a îndeplinit cerinţele minime de calificare şi selecţie, în sensul că managerul de proiect a avut o experienţă de 7 ani în loc de 10 ani, aşa cum era cerut în fişa de date a achiziţiei.

Contestaţia formulată de recurenta-reclamantă împotriva acestei note de constare a fost respinsă ca nefondată prin decizia nr. 13411 din 3 octombrie 2013.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă, atât cel referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 (act normativ care nu era în vigoare la debutul procedurii de achiziţie publică), cât şi cele care vizau în concret fiecare dintre neregulile imputate.

Contrar susţinerilor recurentei, cu excepţia analizei referitoare la prima neregulă care a atras aplicarea corecţiei financiare de 5%, toate celelalte considerente ale fondului sunt corecte, fiind însuşite şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă o abordare corectă a cauzei, pe baza situaţiei de fapt care nu a fost contestată de părţi.

Răspunzând motivelor de recurs, Înalta Curte reţine că principala critică formulată o reprezintă reiterarea motivului de nelegalitate referitor la presupusa aplicare retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 în cauza de faţă, motiv de recurs apreciat ca nefondat, întrucât potrivit dispoziţiilor art. 66 din această ordonanţă, " Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare."

Interpretând, per a contrario, textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reţinută şi de către prima instanţă, că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea acesteia.

Abordarea recurentului porneşte de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de-o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele 2 reglementări naţionale succesive, O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011 şi, pe de altă parte, aspectele comune şi elementele care, dimpotrivă, diferenţiază soluţiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic şi prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Având în vedere că Regulamentul precitat se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecţiei în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

În acest context, se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi-O.U.G. nr. 66/2011 şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 şi C261/14, statuând că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte procedura de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situaţie favorabilă urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârile CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi.

Critica referitoare la nelegalitatea măsurilor contestate, din perspectiva inexistenţei prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii, este apreciată ca nefondată, întrucât neregula, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

În acelaşi sens a fost adoptată şi soluţia de principiu adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Aşadar, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Referitor la neregula menţionată la pct. 9 § 1 din Nota de constatare nr. x din 20 august 2013, Înalta Curte constată că aplicarea corecţiei de 5% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. 6255 din 13 mai 2010 a fost determinată de neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul câştigător, în sensul că potrivit documentelor de calificare din dosarul achiziţiei, managerul de proiect avea o experienţă de 7 ani în loc de 10 ani, aşa cum era cerut în fişa de date a achiziţiei.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte constată că abaterea constând în neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul câştigător nu este prevăzută de dispoziţiile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reţinute de autoritatea intimată.

Astfel, potrivit dispoziţiilor legale sus menţionate, abaterea sancţionată prin pct. 1.6 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 este descrisă în sensul "Contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire(factori de evaluare) nelegale (de exemplu: folosirea unui criteri de calificare şi selecţie ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui factor de evaluare în neconcordanţă cu factorii de evaluare stabiliţi de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, aplicarea incorectă şi/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire)".

Or, în speţă, abaterea reţinută de autoritatea intimată constă în fapta autorităţii contractante de a evalua o ofertă care nu îndeplinea criteriile de calificare şi selecţie, abatere ce nu este prevăzută de pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, soluţie adoptată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi în alte cauze (eg.dec. 2806/2014).

Ca atare, nu i se poate imputa recurentei că a aplicat criterii de atribuire nelegale, nefiind incident în cauză pct. 1.6. Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Critica referitoare la interpretarea şi aplicarea legii în privinţa neregulii indicate la pct. 9 § 2 din Nota de constatare nr. x din 20 februarie 2013 este nefondată întrucât cerinţa ca furnizorul de echipamente şi utilaje să fie înregistrat de cel puţin 5 ani în ţara de origine are un caracter restrictiv şi disproporţionat în raport cu natura şi complexitatea contractului.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi/sau profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acelaşi sens, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabileşte că "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit" iar art. 8 alin. (2) din acelaşi act normativ impune autorităţii contractante ca atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la ar. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, prima instanţă şi autoritatea emitentă au interpretat şi aplicat corect aceste prevederi legale, în condiţiile în care, în nota justificativă, autoritatea contractată nu a motivat cerinţa privind experienţa furnizorilor de echipamente şi utilaje. Mai mult, această solicitare nu prezintă relevanţă pentru implementarea contractului atribuit.

Împrejurarea că ofertanţii nu au formulat clarificări cu privire la criteriile de calificare şi selecţie şi nici nu au uzat de dreptul de a contesta, nu conduce implicit la concluzia că aceştia nu au considerat ca fiind restrictive cerinţele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici şi nu o obligaţie.

Procedând într-o asemenea modalitate, recurenta-reclamantă nu a permis promovarea concurenţei între operatorii economici, după cum impun dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate, în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului nr. x din 13 mai 2010, abaterea privind aplicarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de atribuire nelegale având caracter formal, se reţin că sunt legale şi temeinice actele administrative contestate prin care, în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006 a fost aplicată corecţia financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 6255 din 13 mai 2010.

7. Temeiul legal al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. Compania de Apă Olt S.A împotriva sentinţei civile nr. 1899 din 13 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 decembrie 2016.