Public Procurement Financial Correction: Proportionality of 25% Penalty for Restrictive Qualification Criteria and Omitted SEAP Notice Requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, ulterior precizată, reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară pentru Managementul Situaţiilor de Urgenţă Vest a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire nereguli POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, să se dispună:

- suspendarea/anularea, în parte, a Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013, în sensul înlăturării din conţinutul acesteia a punctelor 1.

2. şi 2 din Secţiunea 7 (motivele de fapt), a punctelor 1.2. şi 2 din Secţiunea 9 (concluziile activităţii de verificare) şi respectiv, a punctelor 10, 11, 13, 13.1 şi 14 din cuprinsul aceleiaşi Secţiuni 9;

- anularea Deciziei nr. 103 din 17 martie 2014, emisă de pârâtă;

- în subsidiar, modificarea în parte a notei de constatare nr. x din 20.12.2013, în sensul diminuării corecţiei financiare aplicate, până la 5% din valoarea contractului de finanţare;

Prin încheierea pronunţată în şedinţa publică din data de 4 iulie 2014, instanţa a admis, în parte, cererea de suspendare formulată de reclamantă, dispunând suspendarea executării măsurilor contestate până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 275 din 15 octombrie 2014, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea reclamantei Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară pentru Managementul Situaţiilor de Urgenţă Vest şi a dispus anularea, în parte, a Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.12.2013, în privinţa punctelor 1.2 şi 2 din Secţiunea 7, a punctelor 1.2 şi 2, a punctelor 10, 11, 13, 13.1 şi 14 din cuprinsul Secţiunii 9, precum şi a Deciziei nr. 103 din 17 martie 2014 emisă de Ministrul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Cererea de recurs împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În esenţă, a arătat că hotărârea are la bază motive contradictorii şi a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, instanţa apreciind în mod eronat că principiul concurenţei şi al tratamentului egal nu au fost încălcate, iar deficienţele semnalate din punct de vedere al transparenţei procedurii nu îi sunt imputabile reclamantei, şi mai mult, nu a fost identificată nicio împrejurare care să justifice concluzia potrivit căreia - utilizarea eficientă a fondurilor publice a fost direct afectată, în condiţiile în care nu a fost înregistrată nicio sesizare/plângere/reclamaţie din partea potenţialilor operatori economici interesaţi - prin care să se conteste conţinutul anunţului de participare, sub aspectul analizat.

4. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul-filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18.03.2016, în conformitate cu disp. art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 23.06.2016, completul-filtru a constatat, în acord cu raportul întocmit în cauză, că recursul declarat este admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Intimata-reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 103 din 17.03.2014 emisă de recurentul-pârât, prin care a fost respinsă contestaţia împotriva Notei de constatare a neregularilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.12.2013, aferentă Proiectului Cod SMIS 13464, cu titlul "Achiziţionare echipamente specifice pentru îmbunătăţirea capacităţii şi calităţii sistemului de intervenţie în situaţii de urgenţă şi pentru acordarea asistenţei medicale de urgenţă şi a primului ajutor, calificat în Regiunea Vest", ca fiind neîntemeiată.

Instanţa de fond a admis acţiunea şi a anulat actele administrative contestate, apreciind că cerinţele incluse în fişa de date a achiziţiei nu au dus la restricţionarea accesului potenţialilor ofertanţi la atribuirea contractului de achiziţie publică, atâta timp cât deficienţele semnalate din punct de vedere al transparenţei procedurii nu îi sunt imputabile reclamantei.

De asemenea, a concluzionat instanţa de fond că, nu a fost identificată nicio împrejurare care să justifice concluzia potrivit căreia utilizarea eficientă a fondurilor publice a fost direct afectată, în condiţiile în care nu a fost înregistrată nicio plângere/reclamaţie din partea potenţialilor operatori economici interesaţi, prin care să se conteste conţinutul anunţului de participare, sub aspectul sesizat.

Soluţia pronunţată de Curtea de apel nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar, întrucât în motivarea sentinţei nu pot fi identificate argumente rezonabile care să fundamenteze concluzia că neregulile reţinute în nota de constatare nu se confirmă.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziţie publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitaţie deschisă, criteriul de atribuire utilizat fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Echipa de control din cadrul autorităţii pârâte a identificat următoarele nereguli în derularea procedurii:

● În fişa de date, la pct. V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a menţionat:

"Nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului.

● Anunţul de participare nr. x/2.09.2011 nu conţine toate cerinţele minime de calificare şi selecţie şi factorii de evaluare solicitaţi prin fişa de date a achiziţiei, astfel că nu au fost preluate următoarele cerinţe minime:

- recomandările trebuie să ateste îndeplinirea în condiţii foarte bune a tuturor cerinţelor contractuale şi calitatea foarte bună a produselor livrate şi recepţionate;

- nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului.

În consecinţă a fost stabilită o corecţie de 25% din valoarea contractului verificat, având în vedere disp. art. 4 din H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora, în cazul în care pentru acelaşi contract de achiziţie verificat se constată existenţa mai multor nereguli, corecţiile financiare nu se cumulează şi se aplică valoarea cea mai mare a corecţiei financiare procentuale propuse.

Înalta Curte reţine că, potrivit disp. art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data organizării procedurii de achiziţie publică, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora o listă a principalelor livrări de produse, efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar.

În cauză, cu încălcarea dispoziţiilor legale mai sus citate, autoritatea contractantă nu a acceptat pentru demonstrarea experienţei similare, contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractuală.

Acest criteriu este în mod evident restrictiv, întrucât are ca efect aplicarea unui tratament discriminatoriu faţă de ofertanţii care nu pot face dovada experienţei similare prin depunerea unor contracte în care au avut o participare de 50% la realizarea contractelor, fiind totodată nerelevant în procesul de selecţie.

Este adevărat că legiuitorul a prevăzut ca situaţie de excepţie, în dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, că atunci când autoritatea contractantă impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Însă, în cauză, Nota justificativă nr. 291 din 3.08.2011 nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime ce reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

În ceea ce priveşte neregula contând în neasigurarea publicităţii adecvate şi transparenţei documentaţiei, prin faptul că nu au fost aduse la cunoştinţa celor interesaţi toate criteriile de calificare şi selecţie, Înalta Curte reţine următoarele:

Pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a publicat în SEAP Anunţul de participare nr. x/2011 care, potrivit disp. art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, era obligatoriu să cuprindă printre altele, informaţii cu privire la criteriile minime de calificare, pentru a respecta principiul transparenţei.

Ignorând această obligaţie, autoritatea contractantă a omis să menţioneze cerinţele minime de calificare referitoare la:

● recomandările trebuie să ateste îndeplinirea în condiţii foarte bune a tuturor cerinţelor contractuale şi calitatea foarte bună a produselor livrate şi recepţionate;

● nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului.

Înalta Curte reţine că, deşi corecte constatările echipei de control, aplicarea unei corecţii financiare în procent de 25% apare ca excesivă, pentru că nu ţine seama de contextul economic şi normativ în care a fost derulată procedura de atribuire şi de interesul legitim vizat de autoritatea contractantă care a urmărit să evite periclitarea realizării obiectului de investiţii finanţat.

Aşa cum se arată şi în Adresa nr. x din 4.02.2014 a Agenţiei pentru Agenda Digitală a României, autoritate însărcinată cu gestionarea sistemului SEAP, numărul de caractere disponibil pentru secţiunea "Condiţii de participare" din Anunţul de participare era limitat, astfel că nu se poate reţine faptul că în mod intenţionat intimata-reclamantă a urmărit să nu aducă la cunoştinţă tuturor posibililor candidaţi, informaţiile relevante.

De asemenea, Înalta Curte reţine că intimata-reclamantă a fost supusă şi altor controale de către autorităţi cu competenţă în domeniu, anume Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi Curtea de Conturi a României, care au stabilit că procedura derulată a respectat dispoziţiile legale relevante în materia achiziţiilor publice.

În sfârşit, instanţa va avea în vedere şi împrejurarea că produsele achiziţionate prin contractul de furnizare încheiat cu S.C. A. S.R.L. nu sunt produse de serie, ci au caracter special fiind înzestrate cu calităţi tehnice excepţionale.

În aceste condiţii, făcând aplicarea principiului proporţionalităţii, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatare neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând cont şi de impactul financiar redus asupra proiectului, Înalta Curte va anula în parte actele administrative atacate, diminuând corecţia stabilită de la 25% la 5% din valoarea contractului.

În consecinţă, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi art. 496 C. proc. civ., va fi admis recursul declarat de pârâtă, casată sentinţa şi rejudecând cauza, Înalta Curte va admite în parte acţiunea, în sensul diminuării corecţiei financiare aplicate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 275 din 15 octombrie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând cauza:

Admite în parte acţiunea formulată de reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară pentru Managementul Situaţiilor de Urgenţă Vest.

Anulează în parte Decizia nr. 103 din 17 martie 2014 şi Nota de constatare nr. x din 20 decembrie 2013, emise de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, în sensul că, diminuează corecţia stabilită de la 25% la 5% din valoarea contractului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 decembrie 2016.