Public procurement: illegality of restrictive qualification criteria and non-publication in SEAP under proportionality and transparency rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 7 din 06 ianuarie 2014 şi, în consecinţă, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07 noiembrie 2013, precum şi suspendarea executării titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07.11.2013, până la soluţionarea prezentei acţiuni.

Prin sentinţa civilă nr. 1195 din 11 aprilie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din Noul C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată, în esenţă, că instanţa de fond a înlăturat nejustificat toate susţinerile motivate ale reclamantei privind împrejurarea vădită de fapt şi de drept de natură să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiilor pe care actul administrativ trebuie să le întrunească şi anume, de legalitate, autenticitate şi veridicitate, iar sentinţa civilă nr. 1195/2014 nu cuprinde motivele pe care se întemeiază această soluţie.

Mai arată recurenta că instanţa de fond a reţinut nemotivat şi neîntemeiat susţinerile Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice potrivit cărora reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, prin faptul că a impus în fişa de date a achiziţiei cerinţe de calificare restrictive şi nu a publicat în SEAP criteriile de calificare şi selecţie.

Apreciază recurenta că soluţia dată se fundamentează pe o cunoaştere incompletă a datelor cauzei, care a dus la constatări incerte şi interpretări subiective preluate fidel din constatările pârâtului, ceea ce contravine unei cercetări judecătoreşti aprofundate a cauzei şi asigurării calităţii actului de justiţie.

Subliniază recurenta că instanţa de fond a omis să examineze dacă lipsa unor potenţiali ofertanţi/candidaţi poate fi justificată pe baza unor circumstanţe obiective, legate de criteriile de selecţie impuse de autoritatea contractantă U.A.T. Municipiul Târgovişte în ceea ce priveşte cerinţele pentru cele două poziţii "Şeful de proiect" şi "Economist" considerate restrictive, precum şi pe baza circusmtanţelor care să demonstreze dacă aceste criterii erau constrângeri pe care prestatorii nu le puteau îndeplini.

Recurenta arată că instanţa de fond a înlăturat nemotivat şi neîntemeiat faptul că în anunţul publicat în SEAP sub nr. x din 8 decembrie 2008, privind invitaţia de participare la procedura de cerere de oferte, autoritatea contractantă U.A.T. Municipiul Târgovişte a specificat explicit modul de obţinere a documentaţiei de atribuire, respectiv 100 RON, cu o solicitare scrisă adresată Primăriei.

În opinia recurentei, procedând astfel, U.A.T. Municipiul Târgovişte a garantat prin modul de obţinere a documentaţiei de atribuire că toţi ofertanţii potenţiali au acces fără dificultate la condiţiile aplicabile legate de depunerea candidaturilor lor.

Apreciază recurenta că instanţa de fond a înlăturat nemotivat şi neîntemeiat respectarea în cauză a obligaţiei de transparenţă de către autoritatea contractantă U.A.T. Municipiul Târgovişte şi nu a reţinut că la procedura de atribuire au fost depuse două oferte, fiind stabilită câştigătoare oferta S.C. A. S.R.L., cu care a încheiat contractul de achiziţie publică de servicii nr. 987a/15.01.2009.

Se mai arată în motivele de recurs că prima instanţă nu a stabilit corect situaţia de fapt, nu a realizat legătura de cauzalitate şi corelativitate între obiectul contractului de achiziţie publică de servicii, specificul, volumul şi complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi scopul lor clar definit "în vederea depunerii unei cereri de finanţare pentru accesarea de fonduri structurale prin POR - Axa Prioritară 3 - Domeniul 3-4", în ceea ce priveşte Şcoala cu clasele I-VIII B. din Municipiul Târgovişte, proiect depus şi aprobat ulterior pentru finanţare cod SMIS 9983.

Concluzionează recurenta că motivarea instanţei de fond, potrivit căreia autoritatea contractantă a solicitat cerinţe restrictive ofertanţilor/candidaţilor, este nejustificată şi neîntemeiată, fiind rezultatul interpretării izolate a unor norme juridice care reglementează domeniul achiziţiilor publice şi conformitatea operaţiunilor şi cheltuielilor cu normele comunitare şi naţionale.

O altă critică adusă hotărârii recurate constă în aceea că instanţa a omis să reţină faptul că fiecare proiect şi fiecare cheltuială cofinanţate din fondurile structurale continuă să fie în conformitate cu principiile de eligibilitate materială şi geografică prevăzute, precum şi cu obiectivele de coeziune economică şi socială avute în vedere de finanţarea europeană.

În consecinţă, arată recurenta, instanţa de fond, prin cercetarea judecătorească efectuată, nu s-a pronunţat privitor la faptul dacă în baza constatărilor M.D.R.A.P. beneficiarul fondurilor U.A.T. Municipiul Târgovişte a adus operaţiunii modificări care să o poată denatura, deturna de la obiectivele prevăzute iniţial în programul operaţional, sau chiar să constituie o deturnare de fonduri.

În opinia recurentei, instanţa de fond nu a reţinut motivat şi întemeiat că, urmare a neregulilor săvârşite prin stabilirea criteriilor restrictive şi nelegale, autoritatea contractantă U.A.T. Municipiul Târgovişte a cauzat prejudicii bugetului UE şi fondurilor publice naţionale aferente acestora, prin raportare la ansamblul actelor normative care reglementează domeniul achiziţiilor publice şi conformitatea operaţiunilor şi cheltuielilor cu normele comunitare şi naţionale.

Se mai arată în motivele de recurs că instanţa de fond nu a stabilit fundamentat, motivat şi întemeiat faptul că, prin cerinţele de calificare stabilite, autoritatea contractantă a întreprins o acţiune cu pretinsă conotaţie de săvârşire a neregulilor şi de prejudiciere a bugetului UE/bugetelor donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Recurenta învederează că elementele în cauză nu confirmă, pe baza unor fapte concrete şi documente justificative probatoare, existenţa unor neregularităţi individuale şi care datorită naturii şi gravităţii lor au condus la eludarea ansamblului actelor normative care reglementează domeniul achiziţiilor publice, la neconformitatea operaţiunilor, cheltuielilor declarate şi a serviciilor furnizate cu normele comunitare şi naţionale în vigoare la data derulării achiziţiei şi la crearea unui prejudiciu săvârşit de U.A.T. Mun. Târgovişte la data derulării achiziţiei publice cauzat proiectului şi programului operaţional în cauză.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Recurenta a invocat în mod generic prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din Noul C. proc. civ., fără să-şi sistematizeze criticile în raport cu motivele de recurs menţionate.

În privinţa primului motiv de recurs invocat, cel prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se constată că acesta este nefondat.

Astfel, potrivit motivului prevăzut la pct. 6 al art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Într-adevăr, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, în conţinutul cererii de recurs nu au fost identificate susţineri referitoare la faptul că hotărârea pronunţată nu ar corespunde cerinţelor art. 425 alin. (1) lit. b) din Noul C. proc. civ. sau la existenţa unor considerente contradictorii ori străine de natura cauzei.

De asemenea, din analiza considerentelor hotărârii atacate se consideră că aceasta a fost motivată cu respectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., pentru că au fost indicate motivele pentru care au fost admise şi cele pentru care au fost respinse susţinerile reclamantei sau pârâtului.

Înalta Curte constată, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, că instanţa de fond a înfăţişat într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii reclamantei.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei se circumscriu exclusiv motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia este nelegală hotărârea dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, se constată că recurenta, în cadrul acestui motiv de recurs, nu a indicat normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate greşit de către instanţa de fond.

Astfel, Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente şi concludente, recurenta-reclamantă reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin cererea de chemare în judecată, fără a dezvolta un raţionament juridic pentru care apreciază că sentinţa recurată este neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază că nici criticile recurentei-reclamante vizând pretinsa încălcare sau greşita aplicare de către instanţa de fond a normelor de drept material nu sunt întemeiate.

Astfel, Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că autoritatea pârâtă a verificat legalitatea procedurii de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr. 987a/15.01.2009, reţinându-se în cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07 noiembrie 2013 că reclamanta a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, prin faptul că a impus în fişa de date a achiziţiei cerinţe de calificare restrictive şi, respectiv, nu a publicat în SEAP criteriile de calificare şi selecţie.

Astfel cum a reţinut instanţa de fond, reclamanta nu a contestat realitatea faptelor reţinute în cuprinsul notei de constatare, ci a afirmat că aprecierea organelor de control pe marginea caracterului restrictiv al cerinţelor minime de calificare este eronată, iar omisiunea precizării acestor cerinţe în documentaţia de atribuire a fost justificată de faptul că portalul informatic nu permitea, la acea dată, inserarea acestor cerinţe şi în plus, orice persoană interesată de procedură avea posibilitatea obţinerii documentaţiei de atribuire.

Curtea de apel a constatat ca fiind neîntemeiate criticile reclamantei cu privire la legalitatea măsurilor dispuse prin nota contestată în prezenta cauză, opinie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit şi întotdeauna cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Astfel cum rezultă din cuprinsul dispoziţiilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. în cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, ta resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau ai cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) informaţii referitoare fa studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii."

Prin urmare, legislaţia aplicabilă procedurii de achiziţie publică permite autorităţii contractante formularea unor cerinţe minime de calificare, cu respectarea principiului proproţionalităţii, ceea ce presupune că aceste cerinţe sunt prescrise în scopul garantării bunei execuţii a contractului şi numai în raport de exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

În mod corect a reţinut curtea de apel că, deşi reclamanta a afirmat că cerinţa referitoare la capacitatea profesională a fost raportată direct la natura şi complexitatea contractului, experţii cheie fiind necesari pentru accesarea în condiţii optime a fondurilor europene, obiectul contractului de achiziţie în discuţie constă în prestarea unor servicii de proiectare, necesare reabilitării Şcolii cu clasele I-VIII "B." din municipiul Târgovişte şi nicidecum prestarea unor servicii de consultanţă pentru accesarea unor fonduri nerambursabile.

În consecinţă, a apreciat instanţa de fond, cerinţa privind prezentarea unei echipe din care să facă parte un şef proiect cu pregătire şi experienţă în domeniu în vederea pregătirii de proiecte pentru a fi finanţate din fonduri europene şi un economist cu experienţă în domeniul realizării cererilor de finanţare nerambursabile din fondurile Uniunii Europene dovedită prin proiecte câştigate nu prezintă nicio relevanţă în raport cu natura contractului de achiziţie preconizat, acesta fiind un contract de prestare a unor servicii de proiectare, cu caracter evident tehnic, fiind indiferentă sursa de finanţare a lucrărilor proiectate.

În opinia instanţei de fond, împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, caracterul restrictiv al cerinţei analizate rezultă din faptul că, deşi reclamanta a urmărit obţinerea documentaţiei tehnice necesare emiterii unei autorizaţii de construire, participarea la procedură a fost limitată la sfera agenţilor economici care fac dovada experienţei anterioare în pregătirea şi realizarea proiectelor de obţinere a finanţării nerambursabile din fonduri europene.

În consecinţă, în mod corect a apreciat instanţa de fond că pârâta a reţinut în mod temeinic în sarcina reclamantei abaterea prevăzută de punctul 2.3. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, constând în aplicarea unui criteriu de calificare nelegal.

În ceea ce priveşte cea de a doua abatere, instanţa de fond a constatat că, potrivit dispoziţiilor art. 125 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziţie, dacă autoritatea contractantă solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, invitaţia de participare publicată în SEAP trebuie să cuprindă menţionarea acestora.

Analizând actele şi lucrările dosarului, în mod corect a reţinut instanţa de fond că, deşi reclamanta a arătat că la data publicării invitaţiei sistemul avea alt format care permitea introducerea unui număr limitat de caractere, ceea ce nu a permis consemnarea cerinţelor minime de calificare, aceasta nu a produs nicio dovadă în acest sens.

Or, cunoaşterea criteriilor minime de calificare de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicată invitaţia de participare, este esenţială pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de achiziţie publică, fără a fi nevoiţi să întreprindă demersurile suplimentare de obţinere a documentaţiei de atribuire, astfel cum în mod corect s-a reţinut în considerentele hotărârii atacate.

În consecinţă, în mod corect a constatat instanţa de fond că în mod întemeiat a reţinut pârâta în sarcina reclamantei cea de a doua abatere, prevăzută de punctul 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, respectiv neasigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă.

Cu privire la aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, instanţa a reţinut în mod corect că abaterile constatate de pârâtă prin actul administrativ criticat în cauza de faţă reprezintă încălcări ale dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum era în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de atribuire.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind motivată şi dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din Noul C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate şi în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, menţinându-se sentinţa atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei civile nr. 1195 din 11 aprilie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi,13 noiembrie 2015.