Liability for Financial Corrections in Public Procurement: Presumption of Potential Harm from Restrictive Qualification Criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 16.05.2014, reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei MDRAP nr. 28 din 17 ianuarie 2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013 şi exonerarea sa de la plata sumei de 608.398,99 RON, stabilită cu titlu de creanţă bugetară.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3184 din 21 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Secretariatul General al Guvernului, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând în fond, admiterea acţiunii pentru motivele de nelegalitate invocate prin acţiunea introductivă.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant susţine că hotărârea primei instanţe nu cuprinde toate motivele pe care se sprijină. Astfel, din analiza considerentelor sentinţei atacate reiese că hotărârea cuprinde descrierea unei stări de fapt eronate, bazată exclusiv pe apărările şi probele administrate de autoritatea pârâtă, fără arătarea motivelor de fapt şi de drept care au format convingerea primei instanţe şi pentru care argumentele sale au fost înlăturate.

Un prim aspect pe care recurentul-reclamant îl supune atenţiei instanţei de control judiciar este acela al omisiunii judecătorului fondului de a arăta care sunt acele elemente care caracterizează cerinţa de calificare ca fiind una restrictivă, de natură a limita participarea potenţialilor agenţi economici interesaţi în procedura de achiziţie derulată de către autoritatea contractantă.

A susţinut recurentul-reclamant că legalitatea cerinţelor de calificare trebuie analizată prin prisma necesităţii impunerii acestora, făcând referire, în acest sens, la prevederile art. 7 şi 8 din H.G. nr. 925/2006, precum şi la cele cuprinse în art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, a menţionat recurentul SGG că, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit cerinţele pentru dovedirea situaţiei economice şi financiare a ofertanţilor considerând că ofertantul declarat câştigător trebuie să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urma să-i fie atribuit, respectiv până la încasarea primei tranşe de rambursare aferentă contractului. A mai arătat recurentul SGG că prestatorul de servicii din cadrul contractului atribuit în procedura de achiziţie publică verificată era obligat să acopere financiar primele activităţi programate conform graficului Gantt (organizarea conferinţei iniţiale, plata anunţurilor în presă, elaborarea şi printul materialelor promoţionale, pregătirea vizitei de studiu, etc).

O altă critică a recurentului-reclamant, subsumată aceluiaşi motiv de casare, a fost cea referitoare la împrejurarea că judecătorul fondului a ignorat susţinerile sale prin care a arătat că, la momentul demarării procedurii de achiziţie publică, nu erau publicate, transmise ordine, notificări, puncte de vedere cu privire la modul de formulare a cerinţelor minime sau a cerinţelor restrictive, Ordinul nr. 509/2011 fiind publicat în M. Of. nr. 687 la data de 28.09.2011, ulterior demarării procedurii în cauză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale incidente, reiterând, în esenţă, susţinerile de la fondul cauzei. Deşi prima instanţă şi-a motivat soluţia de respingere a acţiunii prin raportare şi la dispoziţiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, enumerarea cuprinsă în acest text de lege a documentelor relevante ce pot fi solicitate pentru demonstrarea situaţiei economico-financiare este una exemplificativă, faţă de folosirea expresiei "cum ar fi" şi nu una imperativă sau strictă.

Totodată, a arătat recurentul-reclamant că, deşi în cauză nu a fost probată existenţa vreunui prejudiciu, instanţa de fond a apreciat că măsurile dispuse prin actele contestate sunt legale şi temeinice.

Argumentele recurentului-reclamant în referire la noţiunea de prejudiciu au fost în sensul potrivit căruia incidenţa prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) teza finală din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează ipoteza eventuală a prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora, este strâns legată de controlul ex-ante, nu de cel ex-post, cum este cazul în speţă.

Prin urmare, conchide recurentul că măsura dispusă în controlul ulterior realizării procedurii de achiziţie publică, este condiţionată de existenţa unui prejudiciu ce se impunea a fi recuperat, neputând fi primită interpretarea potrivit căreia măsura ar avea un caracter preventiv, pentru evitarea vreunei pierderi.

În susţinerea acestui punct de vedere, recurentul SGG a menţionat că există un punct de vedere exprimat în cuprinsul Minutei întâlnirii din 23-24 octombrie 2014 a reprezentanţilor CSM cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal, de la ÎCCJ şi de la curţile de apel din ţară, de majoritatea participanţilor.

În subsidiar, a solicitat recurentul-reclamant să constate instanţa de control judiciar că, raportat la situaţia factuală probată prin înscrisurile depuse la dosar, judecătorul fondului avea obligaţia să sancţioneze conduita intimatului-pârât care a dispus aplicarea corecţiei financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanţare şi prin aprobarea cererilor de rambursare după verificarea conformităţii şi regularităţii acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancţionat.

A mai invocat recurentul-reclamant prevederile O.G. nr. 14/2013, susţinând că, deşi situaţia de fapt reţinută de intimat pentru aplicarea reducerii procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate în cazul său corespunde celei reţinute în adoptarea actului normativ anterior menţionat, iar unele dintre argumentele sale din contestaţia formulată sunt confirmate şi de către Curtea Europeană de Audit, în Raportul transmis fiind semnalată "slăbiciunea sistemului determinată de aplicarea Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 51/2009, ordin care, conform opiniei cuprinse în raport, este contrar prevederilor art. 38 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, totuşi SGG a fost sancţionat, aplicându-i-se un tratament discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv şi rezonabil.

Un ultim argument susţinut de recurentul-reclamant în dezvoltarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., este acela al faptului că, prin adoptarea O.G. nr. 14/2013 şi a O.G. nr. 15/2013, legiuitorul şi-a însuşit criticile formulate în numeroase alte litigii şi confirmate de instanţele judecătoreşti, referitoare la caracterul echivoc al normelor ce reglementează procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, sumele stabilite cu titlul de corecţii financiare ori reduceri procentuale prin mecanismul deducerii din plăţile solicitate fiind suportate de la bugetul de stat.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând apărările de la fondul cauzei.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 22 februarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de la aceeaşi dată, Înalta Curte a luat act de transmiterea calităţii procesuale pasive care a operat în cauză în raport de dispoziţiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017, potrivit căruia a fost înfiinţat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, prin reorganizarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi prin preluarea activităţii şi personalului de la Ministerul Fondurilor Europene, care a fost desfiinţat.

Pe cale de consecinţă, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Prin încheierea din data de 31 mai 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Un prim motiv de casare invocat de către recurentul-reclamant SGG, reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este acela al nemotivării sentinţei atacate, nefiind examinate argumentele părţilor şi formulate puncte de vedere ale judecătorului fondului ca răspuns la acele argumente relevante.

În fapt, a arătat recurentul-reclamant că, raportat la complexitatea şi justeţea susţinerilor sale în privinţa nelegalităţii Deciziei MDRAP nr. 28 din 17 ianuarie 2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conţinut, fără să cuprindă motivele de fapt şi de drept pentru care toate argumentele contestaţiei au fost înlăturate.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 C. proc. civ., respectând garanţiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil şi lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susţinerile părţilor litigante, instanţa judecătorească poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea sa urmând să reliefeze raţionamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluţia pronunţată, cu arătarea acelor elemente esenţiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent şi suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguităţi şi contradicţii, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conţinutul unui asemenea act procedural.

Date fiind aceste constatări, reţine Înalta Curte că este nefondat motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., invocat de recurentul-reclamant în susţinerea căii de atac declarate împotriva sentinţei civile nr. 3184 din 21 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţate în dosarul de faţă.

În privinţa amplelor critici aduse împotriva aceleiaşi hotărâri, ce au fost circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., referitoare la "încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", se reţine că şi acestea au un caracter neîntemeiat, pentru cele ce urmează.

Potenţialitatea prejudiciului

Procedura de achiziţie publică derulată de autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului, finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2012 cu Asocierea C. S.A., A. şi B. S.R.L., s-a realizat după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind supusă acestor dispoziţii legale în ceea ce priveşte constatarea neregulilor şi stabilirea corecţiilor financiare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Această definiţie a neregulii, care se raportează şi la prejudicial potential, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudenţa sa (cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării, neregula vizând chiar elemente de fond ale procedurii de achiziţie publică derulată de către autoritatea contractantă recurentă în cauză.

În aceste condiţii, reţine instanţa de control judiciar că nu poate opera distincţia acreditată de către recurentul-reclamant în ceea ce priveşte momentul la care se efectuează controlul asupra procedurilor de achiziţie publică, neregula, în sensul existenţei unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, putând fi constatată atât în cadrul controlului ex-ante, cât şi în controlul ex-post ce vizează modalitatea de obţinere şi utilizare a fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Totodată, sub aspect probator, se reţine că autoritatea de management care întocmeşte nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nu este ţinută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existenţa unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achiziţiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naţionale, simpla existenţă a neregulii prezumând potenţialitatea prejudiciului.

Cât priveşte argumentul recurentului-reclamant referitor la existenţa unei soluţii majoritare în sensul necesităţii producerii unui prejudiciu determinabil prin abaterea reţinută în legătură cu modul de obţinere/utilizare a fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Înalta Curte reţine că, ulterior întâlnirii din 23-24 octombrie 2014 dintre reprezentanţii CSM şi preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi ale curţilor de apel din ţară, s-a încheiat la nivelul secţiei de contencios administrativ şi fiscal din cadrul ÎCCJ procesul-verbal de şedinţă din data de 24 noiembrie 2014, fiind adoptată soluţia de unificare în sensul că, "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Cerinţa restrictivă ce a condus la aplicarea de corecţii financiare asupra contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2012

Deşi criticile recurentului-reclamant, vizând reţinerea caracterului restrictiv al cerinţelor înscrise în fişa de date a achiziţiei publice care a fost finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2012, au fost întemeiate de SGG pe prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., pretinzând, aşadar, o nemotivare a primei instanţe asupra susţinerilor sale în fapt, Înalta Curte va examina aceste chestiuni prin prisma dispoziţiilor art. 488, pct. 8 C. proc. civ., ce reclamă verificarea analizei normelor de drept material care au fost aplicate în soluţionarea cauzei de către judecătorul fondului.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013, intimatul pârât MDRAP (în prezent MDRAPFE) a aplicat autorităţii contractante SGG o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului încheiat sub nr. x din 21 martie 2012 cu Asocierea C. S.A., A. şi B. S.R.L., reţinând că "în fişa de date a achiziţiei au fost incluse cerinţe restrictive privind situaţia economico-financiară a operatorilor economici care erau interesaţi de participarea la această licitaţie publică", de natură a condiţiona potenţialul ofertant de accesul la o anumită linie de credit sau de disponibilitatea unei sume de bani, pe care, de asemenea, să o blocheze pentru acest contract până când autoritatea contractantă va putea onora plata prestaţiei sale.

Recurentul-reclamant a justificat necesitatea înscrierii în fişa de date a achiziţiei a acestei cerinţe pentru ca ofertantul declarat câştigător să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urma să-i fie atribuit, respectiv până la încasarea primei tranşe de rambursare aferentă contractului.

Înalta Curte, validând raţionamentul primei instanţe, reţine că, deşi cerinţa de calificare referitoare la asigurarea cash-flow-ului pentru o perioadă de minim trei luni, în cuantum de 5 764 770, se înscrie în categoria celor la care se referă art. 184 şi art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, modalitatea în care autoritatea contractantă a înţeles să impună potenţialilor ofertanţi să dovedească îndeplinirea acestei cerinţe referitoare la capacitatea lor economică şi financiară s-a situat în afara prevederilor legale anterior menţionate, fiind de natură a restrânge în mod nejustificat accesul tuturor operatorilor economici interesaţi la participarea lor în procedura de achiziţie publică ce s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii nr. 65 din 21 martie 2013.

În condiţiile în care prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 enumeră cu titlu exemplificativ documentele relevante care demonstrează situaţia economică şi financiară a ofertantului, introducerea, de către autoritatea contractantă SGG, în fişa de date a achiziţiei, a unor cerinţe minime de calificare, fără a exista o detaliere temeinică a motivelor ce au stat la baza solicitării acestor cerinţe minime, printr-o notă justificativă, excede prevederilor legale, având ca efect restrângerea participării la licitaţie a potenţialilor agenţi economici interesaţi de procedură, care însă nu ar fi putut îndeplini condiţiile impuse.

De altfel, prima instanţă a arătat fără dubiu că esenţa caracterului restrictiv pentru cerinţele de calificare rezidă în mijloacele financiare solicitate, prin care nu se asigură principiul concurenţei, nefiind relevantă, pentru dovedirea situaţiei economice şi financiare, condiţia existenţei unor forme de creditare, materializată printr-o linie de credit sau prin depozite la termen, aceste cerinţe fiind excesive.

Trimiterile făcute de recurentul-reclamant SGG la dispoziţiile Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, este nerelevantă în contextul examinării legalităţii actelor de control încheiate de intimatul-pârât MDRAPFE, acte care nu indică, drept temei al emiterii lor, acest act normativ.

În referire la alegaţiile recurentului-reclamant ce au vizat intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013 şi a O.G. nr. 15/2013, Înalta Curte reţine că obiectul controlului judiciar exercitat în cauza pendinte îl formează acte emise în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, iar actele normative la care face referire recurentul SGG sunt aplicabile situaţiilor ulterioare constatării neregulilor şi stabilirii corecţiilor financiare, reglementând măsuri prin care sumele astfel datorate urmează a fi suportate de la bugetul de stat.

Prin urmare, criticile recurentului-reclamant ce s-au fundamentat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. sunt neîntemeiate, soluţia pronunţată de prima instanţă fiind una legală şi temeinică, în raport de motivele de nelegalitate aduse actelor administrativ fiscale contestate, respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 19.11.2013 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 28 din 17 ianuarie 2014.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ., raportat la cele ale art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul SGG împotriva sentinţei civile nr. 3184 din 21 noiembrie 2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, pe care o va menţine astfel cum a fost pronunţată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinţei civile nr. 3184 din 21 noiembrie 2014 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 noiembrie 2017.