Non-retroactivity of post-facto EU-funded procurement financial corrections applied to pre-existing public service contracts

Asupra cererii de recurs de faţă;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 23 decembrie 2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "MDRAP"), a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 266 din 11.11.2013 emisă de MDRAP (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Decizia de soluţionare a contestaţiei"), comunicată la data de 18.11.2013, precum şi împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28 august 2013 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Nota de constatare"), încheiată de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR şi înregistrată la Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu Severin sub nr. x din 05 septembrie 2013, respectiv împotriva constatărilor, măsurilor, concluziilor şi corecţiei financiare stabilite prin nota de constatare.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1939 din 18 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu Severin, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul MDRAP.

II. Motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamantul Municipiul Drobeta Turnu-Severin, prin primar, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant solicită casarea sentinţei atacate, iar pe fondul cauzei, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de constatare. De asemenea, recurentul-reclamant solicită înlăturarea corecţiilor aplicate, restituirea sumelor reţinute ca urmare a aplicării corecţiei de 10% din valoarea Contractului de servicii de proiectare nr. 17408 din 04.08.2009, încheiat între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu-Severin şi S.C. MSVM S.R.L., de la data primei reţineri şi până la data rămânerii definitive a hotărârii, sume actualizate cu indicele de inflaţie la data plăţii efective.

Sub aspectul motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-reclamant susţine că instanţa de fond nu a analizat apărările formulate prin cererea de chemare în judecată şi hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază. În acest sens, recurentul susţine că, în considerentele sentinţei pronunţate, instanţa de fond doar punctează argumentele invocate în contestaţie, fără a argumenta respingerea acestora şi îşi însuşeşte în totalitate motivarea din Decizia de soluţionare a contestaţiei, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului cauzei. Se afirmă că prima instanţă era datoare să analizeze argumentele invocate în cererea de chemare în judecată, să motiveze temeinicia sau netemeinicia acestora, cu atât mai mult cu cât nu a fost contestată doar Decizia de soluţionare a contestaţiei, ci şi Nota de constatare. Atâta timp cât actul contestat era unul şi acelaşi, respectiv Nota de constatare, argumentele din cererea de chemare în judecată nu puteau fi altele decât cele invocate în procedura administrativă, astfel că instanţa de fond era în măsură să analizeze fondul apărărilor, atât în ceea ce priveşte Nota de constatare, cât şi în ceea ce priveşte Decizia de soluţionare a contestaţiei şi să verifice legalitatea măsurilor dispuse.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant apreciază că în mod nelegal instanţa de fond a respins apărările referitoare la retroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011, neaplicarea unor criterii restrictive şi proporţionalitatea sancţiunii aplicate, apărări întemeiate pe susţinerile expuse pe larg în cuprinsul contestaţiei, precum şi pe argumentele arătate în continuare.

O.U.G. nr. 66/2011 a fost adoptată după ce a fost semnat Contractul de finanţare pentru proiectul în litigiu, moment din care a început derularea perioadei de implementare.

Dosarul achiziţiei, în urma căreia a fost încheiat Contractul de servicii de proiectare nr. 17408 din 04 august 2009, în valoare de 164.800 RON şi 31.312 RON TVA, a fost verificat atât de OIAMPOR în momentul verificării cererii de rambursare de la acel moment, cât şi de Curtea de Conturi, fără a se constata încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice.

Prin O.U.G. nr. 66/2011 (Secţiunea a II-a, art. 2) au fost definiţi termeni cum ar fi principiul proporţionalităţii şi aplicarea de corecţii financiare, care şi-au început aplicabilitatea odată cu adoptarea ordonanţei de urgenţă.

Stabilirea unor corecţii financiare prevăzute pentru prima dată în O.U.G. nr. 66/2011, în cazul unor contracte de achiziţie publică încheiate anterior adoptării ordonanţei de urgenţă, cum este şi contractul în litigiu, contravine principiului neretroactivităţii legii civile.

În ceea ce priveşte aplicarea unor criterii restrictive, recurentul-reclamant subliniază faptul că proiectul supus verificării este finanţat din fonduri europene în proporţie de 85%, iar îndeplinirea cerinţelor de calitate pentru lucrările ce urmau a fi executate în baza proiectului tehnic, reprezintă o condiţie obligatorie pentru plata de către finanţator, ceea ce a impus ca, la stabilirea ofertei câştigătoare, să se ţină cont, pe lângă preţul ofertei, şi de specificul şi capacitatea societăţii, cât şi de oferta tehnică prezentată.

Prin solicitarea din cadrul fişei de date a achiziţiei, respectiv "obiectul principal de activitate să corespundă cu obiectul contractului" nu s-a urmărit restricţionarea accesului la procedură, ci s-a urmărit ca societatea să fie una care prestează servicii de proiectare şi să deţină codul CAEN specific acestei activităţi. Nicio societate nu a fost eliminată din procedură pentru acest motiv, astfel că nu a fost în mod concret exercitată o restricţionare a accesului participanţilor la procedura achiziţiei.

În ceea ce priveşte proporţionalitatea sancţiunii aplicate, recurentul solicită a fi avut în vedere că aplicarea unor corecţii mari pentru speţe care, la momentul aplicării procedurilor de achiziţie, nu erau clar reglementate de legislaţia naţională sau pentru aspecte care nu au produs efecte asupra rezultatului licitaţiei este de natură să afecteze grav atât bugetul primăriei, cât şi derularea acestor proiecte aflate în implementare, ducând chiar la blocaje financiare nedorite şi, implicit, la scăderea gradului de absorbţie al fondurilor în Municipiul Drobeta Turnu-Severin.

III. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

1. Procedura de filtrare

Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar prin încheierea din 3 februarie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., completul de filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată pe fond la data de 13 aprilie 2016, când s-a dispus suspendarea judecării cauzei, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la soluţionarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare în cauzele C-260/14 şi C-261/14.

2. Analiza motivelor de casare

Analizând criticile formulate de recurentul-reclamant în prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

În condiţiile în care circumstanţele litigiului dedus judecăţii au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art. 499 C. proc. civ., Înalta Curte va analiza motivele de casare invocate prin prisma criticilor formulate de recurentă în contextul factual prezentat în hotărârea atacată.

2.1. Cu privire la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Verificând considerentele sentinţei atacate, Înalta Curte constată că hotărârea explică în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că este neîntemeiată acţiunea cu care a fost învestit.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinţei recurate corespund modului de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale cuprins în actele administrative contestate nu reprezintă o necercetare în fond a cauzei în sensul celor susţinute de recurentul-reclamant, în condiţiile în care soluţia pronunţată de prima instanţă este de respingere a acţiunii în anulare şi de menţinere a actelor contestate ca fiind legale şi temeinicie.

2.2. Cu privire la motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.2.1. În ceea ce priveşte aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în raport cu principiul neretroactivităţii legii civile

Instanţa de recurs constată că opinia judecătorului fondului este în acord cu jurisprudenţa Înaltei Curţi (cu precădere, este avută în vedere jurisprudenţa recentă reprezentată de Decizia nr. 3577 din 14 decembrie 2016), în care s-a reţinut că este respectat principiul neretroactivităţii legii civile în ipoteza aplicării corecţiei financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003).

În acest sens, sunt edificatoare considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C.261/14, conform cărora:

"53. [...] instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

54. În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că, atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţă citată).

55. [...] deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare, indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţă citată).

56. Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 38 şi jurisprudenţă citată).

57. Reiese din cele ce precedă că trebuie să se răspundă la a patra întrebare în cauza C-260/14 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Având în vedere considerentele expuse ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale a României, în raport cu circumstanţele cauzei deduse judecăţii, instanţa de recurs reţine argumentele arătate în continuare.

În speţă, actele administrative contestate vizează Contractul de finanţare nr. 871 din 24 septembrie 2010, proiect cod SMIS 5708 "Reabilitare şcoala nr. 7 Drobeta Turnu Severin", beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu Severin, Axa 3 - "Îmbunătăţirea infrastructurii sociale".

Prin Contractul de servicii de proiectare nr. 17408 din 04 august 2009, încheiat în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 între Municipiul Drobeta Turnu Severin (beneficiarul contractului de finanţare menţionat), în calitate de achizitor, şi S.C. MSVM S.R.L., în calitate de prestator, prestatorul s-a obligat să execute P.T. REABILITARE ŞCOALA GENERALĂ nr. 7 - COD CPV 71322000-1, în perioada convenită în conformitate cu obligaţiile asumate prin contract.

Cu privire la contractul de servicii de proiectare, prin actele administrative contestate au fost reţinute două nereguli, şi anume: (i) impunerea cerinţei minime de calificare ca obiectul principal de activitate al prestatorului să corespundă cu obiectul contractului, care nu a fost motivată în nota justificativă a achiziţiei; (ii) încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât durata maximă a contractului de 30 de zile calendaristice prevăzută în caietul de sarcini şi în fişa de date a achiziţiei a fost modificată la 45 de zile lucrătoare în cuprinsul contractului de achiziţie publică atribuit. Abaterile respective sunt prevăzute la pct. 2.3 şi 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru fiecare dintre abaterile respectiv fiind prevăzută o corecţie financiară de "10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecţiei poate fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate".

În cadrul procedurii de verificare şi constatare a neregulilor, prin actele administrative contestate s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 33, art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. b), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei), art. 8 alin. (2) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte respectarea principiului proporţionalităţii între abaterea constatată şi corecţia aplicată, s-a reţinut că, întrucât au fost constatate două nereguli cu privire la acelaşi contract de achiziţie publică, potrivit art. 4 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, corecţiile financiare nu se cumulează şi se aplică valoarea cea mai mare a corecţiei financiare procentuale propuse, respectiv 10% din valoarea contractului de achiziţie publică.

Este necontestat faptul că atât contractul de finanţare, cât şi contractul de servicii de proiectare au fost încheiate sub imperiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarului finanţării revenindu-i obligaţia de respectare a legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi utilizării fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Astfel fiind, în cadrul raportului juridic creat între părţi prin încheierea contractului de finanţare, a avut loc o acţiune a beneficiarului finanţării care constituie o încălcare a clauzelor contractuale, respectiv abaterile prevăzute la pct. 2.3 şi 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în forma iniţială a ordonanţei de urgenţă).

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea Constituţională a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea Constituţională a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 definea neregula ca fiind abaterea care prejudiciază (cert, determinat) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Considerente Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora a fost încheiat contractul de finanţare ce formează obiectul prezentului litigiu şi a avut loc acţiunea beneficiarei finanţării considerată a fi neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare şi care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 şi nr. 1083/2006 ale Consiliului.

Astfel:

- conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene:

"constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate";

- conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999:

"neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pe cale de consecinţă, interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

În speţă, este de observat faptul că acţiunea beneficiarului finanţării, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 şi în H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât priveşte măsura dispusă - aplicarea unei corecţii financiare cu privire la cheltuielile aferente proiectului finanţat din fonduri europene, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.

Totodată, Înalta Curte are în vedere şi faptul că, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat, în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează şi argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Revenind asupra naturii juridice a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune şi, cu atât mai puţin, o sancţiune care să poată fi asimilată materiei penale. Corecţia este o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Pentru argumentele expuse, se apreciază că activitatea de control desfăşurată în perioada 02.07.2013 - 19.08.2013, după intrarea în vigoare, la data de 03.07.2011, a O.U.G. nr. 66/2011, şi corecţia financiară dispusă nu încalcă principiul neretroactivităţii legii civile.

2.2.2. În ceea ce priveşte abaterile constatate prin actele administrative contestate

Criticile recurentului-reclamant în sensul că, prin impunerea cerinţei ca "obiectul principal de activitate să corespundă cu obiectul contractului", nu s-a urmărit restricţionarea accesului la procedură, ci s-a urmărit ca societatea să fie una care prestează servicii de proiectare, să deţină codul CAEN specific acestei activităţi, nu pot fi primite pentru considerentele arătate în continuare.

Susţinerile recurentei nu demonstrează nelegalitatea ori netemeinicia actelor contestate, deoarece intenţia pe care o susţine în recurs autoritatea contractantă trebuia să fie materializată la momentul întocmirii documentelor aferente procedurii de achiziţie publică prin prevederea unei cerinţe care să nu aibă caracter restrictiv. Or, această intenţie exprimată ulterior procedurii de achiziţie publică nu este de natură a înlătura consecinţa restrângerii participării la procedură a agenţilor economici care nu aveau obiectul principal de activitate corespunzător obiectului contractului ce urma să fie atribuit, respectiv servicii de proiectare.

Sub acest aspect, se observă faptul că recurenta-reclamantă nu contestă nici impunerea cerinţei restrictive şi nici faptul că aceasta nu a fost motivată în cuprinsul notei justificative a achiziţiei.

Totodată, instanţa de recurs va respinge şi apărările recurentei în sensul că nicio societate nu a fost eliminată din procedură pentru acest motiv, deoarece aceste susţineri nu au menirea de a înlătura consecinţa firească a faptului că, în considerarea cerinţei restrictive în discuţie, nu s-au înscris la procedura de achiziţie societăţi care aveau obiect de activitate secundar, iar nu principal, corespunzător obiectului contractului.

În acelaşi timp, este de observat faptul că recurenta-reclamantă nu critică, în recurs, aspectele referitoare la modificarea duratei contractului, de la 30 de zile calendaristice, conform caietului de sarcini şi fişei de date a achiziţiei, la 45 de zile lucrătoare, aşa cum s-a prevăzut în contractul de prestări servicii. Cu privire la această abatere, în mod temeinic şi legal prin actele administrative contestate a fost reţinută încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, sub aspectul încălcării principiului tratamentului egal, împrejurare care se circumscrie abaterii prevăzute şi sancţionate de pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

2.2.3. În ceea ce priveşte principiul proporţionalităţii între abaterea constatată şi sancţiunea aplicată

Criticile recurentului-reclamant referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii între abaterea constatată şi sancţiunea adminstrativ-financiară aplicată, instanţa de recurs constată că aspectele invocate în cererea de recurs reprezintă pe de o parte, apărări fundamentate pe nerespectarea principiului neretroactivităţii legii civile, care nu pot fi primite având în vedere considerentele expuse la pct. II.2.2.1. din prezenta hotărâre, iar, pe de altă parte, afirmaţii referitoare la impactul pe care corecţia financiară îl are asupra bugetului primăriei, activităţilor desfăşurate la nivelul unităţii administrativ-teritoriale şi gradului de absorbţie al fondurilor europene.

Or, aşa cum s-a reţinut în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, consecinţele care decurg în plan patrimonial din aplicarea unui act administrativ emis cu respectarea dispoziţiilor legale, cum este cazul în speţă, pentru considerentele anterioare, nu constituie un element de nelegalitate ori netemeinicie a actului respectiv.

În acest sens, este relevantă, prin analogie, argumentaţia Înaltei Curţi în analiza condiţiei referitoare la prevenirea producerii unei pagube iminente în cazul cererii de suspendare a executării actului administrativ, argumentaţie conform căreia "este necontestat că punerea în executare a unui act administrativ prin care au fost diminuate drepturile salariale va avea drept consecinţă diminuarea patrimoniului persoanei vizate, dar, atâta vreme cât acest lucru are la bază un act administrativ care se bucură de prezumţia de legalitate, diminuarea patrimoniului are caracter prezumat legal" (a se vedea, spre exemplu, Decizia nr. 864 din 26 februarie 2015, publicată pe pagina de internet a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în secţiunea de jurispurdenţă a secţiei de contencios administrativ şi fiscal).

De vreme ce nici măsura provizorie de suspendare a exectuării actului administrativ nu poate fi fundamentată pe diminuarea unui patrimoniu care este generată de punerea în aplicare a unui act administrativ în privinţa căruia subzistă prezumţia de legalitate, cu atât mai mult măsura de anulare a unui act administrativ constatat a fi legal prin hotărâre judecătorească nu se poate sprijini pe diminuarea patrimonială pe care o implică punerea sa în executare.

În cauză, se reţine că, prin actele contestate, a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului, ca fiind valoarea cea mai mare a reducerii procentuale prevăzute la pct. 2.3 şi 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, întrucât au fost constatate două abateri cu privire la acelaşi contract de achiziţie publică, fiind corect aplicate dispoziţiile art. 4 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011 ("Art. 4. - În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 […] în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse").

Totodată, pentru considerentele expuse anterior, la pct. II.2.2.1, se constată că reducerea procentuală aplicată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011, este mai favorabilă celei prevăzute de reglementarea anterioară - O.G. nr. 79/2003 - constând în retragerea integrală a finanţării, astfel că nu se poate reţine încălcarea principiului proporţionalităţii între abaterile constatate ţi sancţiunea aplicată.

2.3. Pentru toate considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurenta-reclamantă subsumate motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, prin primar.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, prin primar, împotriva sentinţei civile nr. 1939 din 18 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 decembrie 2016.