Contracting authority loses challenge; restrictive EU-experience criteria upheld as grounds for 5% financial correction.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 17.03.2014 sub nr. x/2/2014, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea deciziei nr. 268 din 11 noiembrie 2013, prin care a fost respinsă contestaţia SGG înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 10 octombrie 2013, precum şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013 a Direcţiei Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1875 pronunţată în data de 12 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generala Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Secretariatul General al Guvernului, care a invocat prevederile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi a solicitat admiterea căii de atac promovate, casarea hotărârii atacate şi, în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, admiterea contestaţiei pentru motivele de nelegalitate invocate prin acţiunea introductivă.

În motivarea cererii, recurentul a susţinut, mai întâi, din perspectiva dispoziţiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., că argumentarea soluţiei de respingere a contestaţiei este superficială, fără a se realiza o analiză efectivă a cauzei, fără a se fi examinat toate motivele de fapt şi de drept invocate, deşi motivele de nelegalitate a actelor contestate erau multiple şi determinau fiecare, distinct, anularea actelor contestate.

Analiza instanţei de fond este pur formală, aceasta reţinând o stare de fapt eronată, bazată exclusiv pe apărările şi probele administrate de instituţia pârâtă.

Judecătorul fondului nu a analizat şi nu s-a raportat la situaţia de fapt acceptată şi aprobată de finanţator privind lipsa expertizei beneficiarului SGG în materia achiziţiilor publice necesare implementării proiectelor realizate din fonduri europene nerambursabile, cerinţele de calificare fiind menite să dovedească, în speţă, posibilitatea executării acestui contract în parametrii cantitativi şi calitativi expres solicitaţi şi în conformitate cu obligaţiile asumate prin Contractul de finanţare din 21 septembrie 2010.

Ordinul nr. 509/2011 al Preşedintelui ANRMAP privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie a apărut în Monitorul Oficial nr. 678 din 28 septembrie 2011, în condiţiile în care procedura a fost demarată prin invitaţia de participare din 18.02.2011, aplicarea retroactivă a prevederilor legale fiind imposibilă.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul a criticat faptul că instanţa de fond a conchis că măsura administrativă poate fi dispusă şi preventiv, fără existenţa vreunui prejudiciu, mai ales în cadrul controlului ex-post, ceea ce ar reprezenta greşita aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) teza finală din O.U.G. nr. 66/2011.

Din probatoriul administrat nu a rezultat existenţa vreunui prejudiciu creat ca urmare a neexecutării contractelor, folosirii fondurilor în alte scopuri, fraude sau servicii necorespunzătoare, ci, dimpotrivă, actele intimatei relevă faptul că obiectivele/indicatorii contractelor de finanţare au fost realizate integral şi în bune condiţii.

Judecătorul fondului avea obligaţia să sancţioneze conduita intimatului, care a dispus aplicarea corecţiei financiare dup ce, anterior, prin semnarea contractului de finanţare şi prin aprobarea cererilor de rambursare, după verificarea conformităţii şi regularităţii acestora, a ratificat actele pe care ulterior le-a sancţionat.

A făcut referire la nota de fundamentare a O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, în care se recunoaşte, în esenţă, faptul că reglementările în baza cărora au fost aplicate corecţii financiare ori reduceri procentuale au fost echivoce, normele incidente nefiind clare şi concise şi a criticat faptul că, în ciuda celor reţinute, care ar confirma chiar argumentele expuse în contestaţie, recurenta a fost sancţionată, aplicându-se un tratament juridic discriminatoriu, care nu este justificat în mod obiectiv şi rezonabil.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat, în principal, anularea recursului pentru nemotivare şi, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

A argumentat, în esenţă, că recurenta a inserat, în fişa de date a achiziţiei aferente contractului nr. x/202 din 23 iunie 2011 de prestări servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, cerinţe de natură a restricţiona participarea la procedura de atribuire, fără a motiva corespunzător, prin nota justificativă, aceste demers, încălcând astfel dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

A criticat argumentele recurentei privind faptul că controlul ANRMAP ar fi fost suficient şi a arătat că, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului UE.

Prevederile legale ale O.G. nr. 14/2013 sunt aplicabile beneficiarilor care implementează proiecte în cadrul Programului Operaţional Regional, recurentul fiind beneficiarul unui proiect finanţat în cadrul altui program operaţional, respectiv Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative.

În fine, a mai arătat că sentinţa nr. 1875 din 12 iunie 2014 cuprinde motivele care au stat la baza soluţiei pronunţate, iar validarea susţinerilor unei dintre părţi nu poate sub nici o formă echivala cu nemotivarea hotărârii pronunţate.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 24 mai 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 21 martie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul declarat de Secretariatul General al Guvernului, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Cu privire la fondul recursului. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, şi faţă de criticile recurentei-pârâte, constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

În speţă, recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Decizia nr. 268 din 11 noiembrie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013, prin care intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a aplicat o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de achiziţii nr. 2/202 din 23 iunie 2011 de prestări servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, reţinând că recurentul, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 2 alin. (2), (178) alin. (2), art. 179, art. 187 alin. (1) şi (3), art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului prin introducerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de calificare şi selecţie restrictive privind capacitatea tehnică şi profesională de la capitolul IV.4 pct. 2 din Secţiunea I a Fişei de date a achiziţiei.

Astfel, s-a reţinut că autoritatea contractantă a indicat în documentaţia de atribuire nr. 20/19438/DNA din 18.02.2011, Secţiunea I - Fişa de date, cap. IV.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Informaţii privind capacitatea tehnică, pct. 2. Informaţii relevante referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, între altele şi următoarele cerinţe:

"2 experţi seniori în achiziţiile publice cu următorul profil: (…) participarea în calitate de expert în domeniul achiziţiilor publice la proiecte cu finanţare europeană; 1 expert senior juridic cu următorul profil: (…) participarea în calitate de expert în domeniul achiziţiilor publice la proiecte cu finanţare europeană."

Prima instanţă a respins acţiunea, apreciind, în esenţă, că cerinţele impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive în raport cu natura şi complexitatea contractului.

Un prim motiv de casare invocat de către recurentul-reclamant, reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este acela al nemotivării sentinţei atacate, nefiind examinate argumentele părţilor şi formulate puncte de vedere ale judecătorului fondului ca răspuns la acele argumente relevante.

În fapt, a arătat recurentul-reclamant că, raportat la complexitatea şi justeţea susţinerilor sale în privinţa deciziei nr. 268 din 11 noiembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/RNC din 09.09.2013, analiza făcută de judecătorul fondului este pur formală, lipsită de conţinut, fără să cuprindă motivele de fapt şi de drept pentru care toate argumentele contestaţiei au fost înlăturate.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine că hotărârea atacată este motivată în conformitate cu prevederile art. 425 C. proc. civ., respectând garanţiile instituite prin art. 6 din C.E.D.O, referitoare la dreptul la un proces echitabil şi lipsit de arbitrariu, motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aceasta trebuind să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susţinerile părţilor litigante, instanţa judecătorească poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea sa urmând să reliefeze raţionamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluţia pronunţată, cu arătarea acelor elemente esenţiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent şi suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguităţi şi contradicţii, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conţinutul unui asemenea act procedural.

În concluzie, motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În privinţa criticilor circumscrise motivului de casare reglementat de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine, în acord cu judecătorul fondului, că cerinţa minimă de calificare impusă de autoritatea contractantă referitoare la personalul propus de ofertanţi, şi anume, participarea în calitate de expert în domeniul achiziţiilor publice la proiecte cu finanţare europeană, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie a contractului de servicii, constituind o încălcare a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică.

Contrar susţinerilor formulate de recurentul-reclamant, se constată că prin impunerea cerinţei în discuţie s-a îngrădit accesul operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor atribuite prin respectiva procedură, care nu au fost realizate cu fonduri europene ci cu fonduri de la bugetul de stat, în condiţiile în care, sursa de finanţare a lucrărilor pentru care au fost prestate servicii nu prezintă relevanţă în demonstrarea experienţei similare.

La formularea acestei concluzii în mod corect prima instanţă a avut în vedere faptul că autoritatea contractantă nu a expus în cuprinsul notei justificative motivele care au fundamentat stabilirea cerinţei respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Astfel, fără a contesta dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţii, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic, însă sub rezerva îndeplinirii condiţiilor ce rezidă din prevederile legale mai sus enunţate, se constată lipsa din nota justificativă a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime.

Obiectul contractului de finanţare din 21 septembrie 2010 este diferit de cel al contractului de achiziţie publică ce face obiectul procedurii analizate în cauză, şi anume elaborare documentaţie de atribuire pentru achiziţia de servicii de audit extern, astfel cum rezultă din menţiunile cuprinse în caietul de sarcini.

Totodată, în caietul de sarcini sunt indicate obligaţiile ofertantului, acesta fiind responsabil pentru realizarea documentaţiilor de atribuire (fişe de date, caiete de sarcini, note justificative prevăzute de legislaţia în vigoare, criterii de calificare/selecţie, factori de evaluare, punctajul aferent) şi pentru obţinerea rezultatelor stabilite în caietul de sarcini, în cadrul termenelor specificate.

În aceste condiţii, în mod întemeiat prima instanţă a validat argumentele aduse de către autoritatea publică pârâtă în justificarea soluţiei de respingere a contestaţiei administrative, în sensul că pentru execuţia contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleaşi standarde tehnice, indiferent de sursa de finanţare a serviciilor similare care vor constitui obiectul contractului, apreciind astfel că impunerea cerinţei în discuţie nu prezintă relevanţă în raport cu obiectul contractului ce urma să fie atribuit.

De asemenea, având în vedere că autoritatea contractantă avea obligaţia de a efectua achiziţiile publice necesare pentru implementarea proiectului conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, orice achiziţii efectuate fie direct de către aceasta, fie de un alt operator economic, în temeiul acordului cadru şi al contractelor subsecvente, trebuie efectuate cu respectarea prevederilor aceluiaşi act normativ, reţinându-se că nu există prevederi contractuale sau legale care să stabilească obligaţia de elaborare a documentaţiilor de atribuire potrivit altor dispoziţii decât cele existente în legislaţia naţională în materie de achiziţii publice.

Nefondată este şi critica reclamantului vizând aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului nr. 509/2011 al Preşedintelui ANRMAP, întrucât la reţinerea situaţiei de fapt şi la încadrarea în drept a acesteia din cuprinsul actelor contestate, nu s-a făcut trimitere la prevederile ordinului menţionat, ci la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, astfel încât nu au fost avute în vedere norme legale adoptate ulterior.

În consecinţă, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unei cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor publice, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurenţe prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Criticile formulate de recurentul-reclamant referitoare la aplicarea în mod greşit de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt, de asemenea, neîntemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiţie, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

Referitor la aspectele în discuţie, jurisprudenţa invocată de recurentul-reclamant nu prezintă relevanţă în speţă, reţinându-se că, prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Prin indicarea sursei de finanţare a proiectelor la care au participat experţii, au fost stabilite limite pentru viitorii ofertanţi, restricţionându-se posibilitatea depunerii unor oferte, posibil mai avantajoase decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de atribuire.

În referire la argumentele recurentului-reclamant ce au vizat intrarea în vigoare a O.G. nr. 14/2013 şi a O.G. nr. 15/2013, Înalta Curte reţine că obiectul controlului judiciar exercitat în cauza pendinte îl formează acte emise în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, iar actele normative la care face referire recurentul sunt aplicabile situaţiilor ulterioare constatării neregulilor şi stabilirii corecţiilor financiare, reglementând măsuri prin care sumele astfel datorate urmează a fi suportate de la bugetul de stat.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, în baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Secretariatul General al Guvernului împotriva sentinţei civile nr. 1875 din 12 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 noiembrie 2017.