EU-funded project loses challenge: 5% financial correction upheld for procurement breaches

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 235 din 24 octombrie 2013 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative, anularea Notei de neconformitate nr. 56836 din 30 iulie 2013, anularea informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 şi obligarea pârâtului la plata/rambursarea sumei de 6.414,10 RON, inclusiv T.V.A., reprezentând valoarea corecţiei reţinute în cererea de rambursare nr. 1, precum şi la plata ratei dobânzii de referinţă a BNR, calculată asupra debitului principal de la data reţinerii sumei - 23.08.2013 - şi până la data efectivă a plăţii.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2057 din 27 iunie 2014, a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu, încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a susţinut că prima instanţă a făcut o aplicare greşită a legii în ceea ce priveşte experienţa similară a ofertanţilor, aşa cum rezultă şi din prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, în aplicarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, criteriile de calificare şi selecţie stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar la nivelul cerinţelor minime solicitate trebuie să se limiteze la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului.

În opinia recurentei, experienţa similară solicitată nu este restrictivă şi s-a respectat principiul proporţionalităţii, având în vedere faptul că aceasta trebuie dovedită sub toate aspectele ei, inclusiv al mărimii şi complexităţii unui contract.

Recurenta a susţinut, contrar celor reţinute de prima instanţă în ceea ce priveşte aprecierea cu privire la impunerea cerinţelor restrictive referitoare la experienţa personalului cheie implicat în proiect şi, de asemenea, constatarea ca nefiind fundamentată solicitarea experienţei de 25 de ani, 20 de ani, 5 ani şi 3 ani pentru personalul implicat în proiect, că aceste cerinţe se justifică, nefiind disproporţionate faţă de complexitatea proiectului

Prin urmare, nu au fost încălcate prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost respectat principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea proiectului.

Autoritatea contractantă nu a îngrădit nejustificat participarea la procedura de achiziţie, ofertanţii putând constitui necesarul de personal solicitat atât prin convenţii de colaborare, prin asociere, cât şi prin subcontractanţi sau terţi susţinători.

Referitor la afirmaţia primei instanţe, în sensul că în mod corect s-a constatat, în urma examinării competenţelor şi experienţei prezentate de personalul cheie al ofertantului câştigător, că acesta nu a îndeplinit întocmai cerinţele din fişa de date a achiziţiei, prin declararea ofertei drept admisibile încălcându-se astfel principiul tratamentului egal al operatorilor prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006, recurenta a arătat judecătorul fondului că a achiesat la cele reţinute în actul de control, ignorând probatoriul administrat.

În ceea ce priveşte la încălcarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 reţinută de prima instanţă, a arătat că obligaţia stabilită prin acest text de lege este imperativă doar în condiţiile în care autoritatea contractantă decide respingerea ofertei cu preţ aparent foarte scăzut, ca măsură de protecţie a operatorului economic ofertant.

Or, faţă de obiectul contractului care a constat în prestarea de servicii, iar tarifele practicate de operatorii economici pot varia într-o gamă de preţ foarte extinsă, autoritatea contractantă a considerat justificat preţul ofertantului şi acceptabilă oferta acestuia.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului casată în tot hotărârea atacată cu trimitere spre rejudecare la instanţa de fond.

4. Apărarea intimatei

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 decembrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 28 ianuarie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Decizia nr. 235 din 24 octombrie 2013 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative,

Nota de neconformitate nr. 56836 din 30 iulie 2013, Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 şi obligarea pârâtului la plata/rambursarea sumei de 6.414,10 RON, inclusiv T.V.A., reprezentând valoarea corecţiei reţinute în respectiva cerere, precum şi la plata ratei dobânzii de referinţă a BNR, calculată asupra debitului principal de la data reţinerii sumei - 23.08.2013 şi până la data efectivă a plăţii.

Prin Nota de neconformitate nr. 56836 din 30 iulie 2013, s-a stabilit o corecţie financiară de 5%, conform pct. 2.3 şi 2.4 din O.U.G. nr. 66/2011, la valoarea Contractului de servicii nr. 49 din 29 iunie 2009, încheiat de reclamant cu S.C. A. S.R.L, privind proiectarea - faza studiu de fezabilitate pentru proiectul "Construcţie viaduct calea Şurii Mici-Kogălniceanu în municipiul Sibiu", reţinându-se neconformităţi/abateri de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.

Astfel, s-au apreciat ca având caracter restrictiv următoarele cerinţe:

- dovedirea experienţei similare prin prezentarea a minim două contracte de servicii pentru proiectarea podurilor din care cel puţin un contract să aibă o valoare minimă de 40.000 euro şi minim două contracte de servicii de proiectare pentru sistematizare pe verticală şi/sau modernizare sistem rutier de străzi/drumuri, din care cel puţin un contract să aibă o valoare minimă de 60.000 euro;

- dovedirea capacităţii profesionale a şefului de proiect, inginerilor specialişti în poduri, inginerului specialist în inginerie de trafic, arhitectului şi urbanistului, prin dovedirea unei experienţe minime cuprinsă între 3 şi 25 de ani;

- în urma examinării competenţelor şi experienţei prezentate de personalul cheie al ofertantului câştigător, s-a constatat că doi ingineri specialişti nu au minim 20 de experienţă în proiectarea podurilor, inginerul specialist trafic nu are experienţă în studii de trafic macromodelare şi microsimulare, iar expertul arhitect nu are experienţa solicitată în arhitectură peisageră.

- autoritatea contractantă nu a cerut ofertantului declarat câştigător fundamentarea preţului neobişnuit de scăzut.

Astfel, s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 34 alin. (1) şi 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva notei de neconformitate reclamantul a formulat contestaţie, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 235 din 24 octombrie 2013

Curtea de apel a reţinut că actele administrative contestate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

În cauză, se constată că cerinţa privind dovedirea experienţei similare prin prezentarea a minim două contracte de servicii pentru proiectarea podurilor din care cel puţin un contract să aibă o valoare minimă de 40.000 euro şi minim două contracte de servicii de proiectare pentru sistematizare pe verticală şi/sau modernizare sistem rutier de străzi/drumuri, din care cel puţin un contract să aibă o valoare minimă de 60.000 euro, este contrară prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Prin solicitarea respectivei cerinţe în cauză, autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici, prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât şi a unui criteriu cantitativ.

În ceea ce priveşte Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, la care s-a făcut referire, se constată că acesta nu a constituit temei de drept al actelor contestate.

Totodată, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. 925/2006: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauză, cum corect a sesizat şi prima instanţă, din Nota justificativă depusă nu rezultă o justificare plauzibilă pentru introducerea cerinţelor restrictive.

Referitor la capacitatea profesională a ofertanţilor, s-au impus cerinţe restrictive referitoare la experienţa personalului cheie implicat în proiect, în mod corect prima instanţă a apreciat că nu este fundamentată solicitarea experienţei de 25 de ani, 20 de ani, 5 ani şi 3 ani pentru personalul implicat în proiect, în plus aceste cerinţe nu au fost justificate, în raport cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Tot în mod corect s-a considerat, în urma examinării competenţelor şi experienţei prezentate de personalul cheie al ofertantului câştigător, că acesta nu a îndeplinit întocmai cerinţele din fişa de date a achiziţiei, prin declararea ofertei drept admisibilă, încălcându-se principiul tratamentului egal al operatorilor, prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de control judiciar apreciază că nu poate primi nici criticile recurentei potrivit cărora cerinţa art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu era obligatorie.

Potrivit art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv".

Conform art. 36 (1) lit. f) din H.G. 925/2006, oferta este considerată inacceptabilă când în urma verificărilor prevăzute la art. 202 şi 203 din ordonanţa de urgenţă se constată că oferta prezintă un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat.

Aşadar, recurenta avea obligaţia, ca înainte de a declara admisă oferta S.C. A. S.R.L, să solicite ofertantului, în scris, justificarea preţului.

Or, în cauză, autoritatea contractantă nu a solicitat ofertantului care a fost declarat câştigător, pe regula ofertei cu preţul cel mai scăzut/cel mai mic, să-şi fundamenteze economic modul de formare a preţului ofertat, ceea ce atrage incidenţa dispoziţiilor legal citate mai sus, oferta fiind, în realitate, inacceptabilă în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. f).

Având în vedere că prezenta cauză a fost suspendată până la pronunţarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, se impune o analiză şi a principiului neretroactivităţii legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/201 s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Astfel cum s-a reţinut, în cauză, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârşite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, Contractul de prestare de servicii nr. 49 asupra căruia au fost stabilite corecţiile a fost încheiat la 29 iunie 2009.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate

În sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a

Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

Prin urmare, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu împotriva sentinţei nr. 2057 din 27 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 decembrie 2016.