Clawback contribution calculation: monetary value of drug consumption versus quantitative volume and inclusion of commercial markups in the tax base.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea actului administrativ nr. MS/FD/896 din 14 03 2013 emis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate dat în soluţionarea plângerii nr. 649 din 27 02 2013 formulate împotriva datelor transmise în format electronic din 31.01.2013 şi având ca obiect datele privind contribuţia clawback cu consecinţa admiterii plângerii formulate împotriva notificării din 31.01.2013.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 145 din 12 decembrie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi a anulat notificarea nr. x din 31 ianuarie 2013 emisă de pârâtă şi actul administrativ nr. MS/FD/896 din 14 martie 2013 de soluţionare a contestaţiei.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 145 din 12 decembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat, se arată, în esenţă, că în mod greşit a reţinut instanţa de fond că notificarea contestată trebuia să cuprindă consumul de medicamente şi nicidecum valoarea consumului de medicamente, deoarece însuşi legiuitorul deosebeşte consumul de medicamente(care este exprimat în număr de cutii, bucăţi, pastile, etc) de valoarea acestui consum(care înseamnă o exprimare valorică a consumului).

În ceea ce priveşte reţinerile instanţei de fond cu privire la faptul că autoritatea emitentă a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuţie, ci prin raportare la valoarea de decontare a medicamentelor, care include adaosurile distribuitorilor en-gros şi farmaciilor, recurenta a arătat, în esenţă, că valoarea finală a adaosurilor comerciale este rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producătorii de medicamente şi distribuitori, respectiv distribuitori şi farmacii şi, prin urmare, procentul de adaos stabilit efectiv în cadrul raporturilor comerciale nu poate controlat şi nici determinat de către autoritatea recurentă.

Apărările intimatei A. SA

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 12.10.2015, intimata a răspuns criticilor formulate în recurs, subliniind legalitatea sentinţei din perspectiva comunicării nelegale a valorii consumului de medicamente şi a determinării acestei valori a consumului ca fiind valoarea de compensare.

În esenţă, a arătat că distincţia dintre consumul de medicamente şi valoarea consumului rezultă atât din dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cât şi din prevederile art. 67 lit. h) din Contractul cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011-2012, aprobat prin H.G. nr. 1389/2010.

Referitor la determinarea valorii consumului ca fiind valoarea de compensare a preţului final al medicamentelor a arătat că niciun text al O.U.G. nr. 77/2011 nu susţine o astfel de interpretare, recurenta având la dispoziţie toate datele necesare pentru a transmite consumul de medicamente exprimat cantitativ pe toate canalele de distribuţie şi, implicit, procentul de compensare care a fost aplicat.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 9 martie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 19 septembrie 2017 s-a admis in principiu recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 145 din data de 12 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea pârâtei intimate la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte reţine că sunt incidente în cauză motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., în considerarea celor în continuare arătate.

Intimata-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune în anularea notificării prin care i-au fost comunicate valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2012 de 13% şi consumul de medicamente pretins înregistrat în trimestrul IV 2012 suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, pretins centralizate conform declaraţiilor fiecărui plătitor al contribuţiei, invocând, în esenţă, următoarele motive de nelegalitate:

- lipsa calităţii Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate în raportul juridic fiscal, dat fiind faptul că pârâta este o instituţie publică de interes naţional care colectează contribuţiile privind asigurările de sănătate ale persoanelor fizice, în timp ce contribuţiile de natură fiscală sunt colectate de către Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, situaţie în care, în opinia reclamantei, întreaga procedură de notificare şi de calcul a contribuţiei este vădit nelegală;

- din datele şi informaţiile cuprinse în notificare nu este posibilă verificarea medicamentelor pretins consumate, baza de impozitare determinându-se în urma unor raportări ale unor persoane terţe, raportări validate fără ca plătitorul contribuţiei clawback să poată verifica sumele sau procedura de raportare, situaţie în care apreciază că întregul sistem de calcul al contribuţiei clawback este vădit netemeinic şi nelegal;

- în baza de impozitare comunicată prin notificare este inclusă TVA, contrar deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013;

- în raport de dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, procentul "p" ar trebui să fie aplicat la consumul aferent preţului de vânzare al celui care achită contribuţia, iar nu la "preţul de raft", respectiv la preţul practicat de către farmacii, situaţie în care baza de impozitare asupra căreia se raportează calculul contribuţiei clawback cuprinde atât adaosul distribuitorului en-gros cât şi adaosul farmaciilor;

Curtea de apel a admis acţiunea reclamantei şi a dispus anularea notificării, analizând şi reţinând doar motivele de nelegalitate referitoare la calitatea recurentei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate în raportul juridic fiscal, respectiv modalitatea de calcul a contribuţiei prin raportare la consumul de medicamente şi la vânzările fiecărui plătitor de contribuţie, iar nu la valoarea consumului şi prin raportare la valoarea de decontare a medicamentelor, fără a fi analizate şi celelalte motive de nelegalitate invocate în cererea de chemare în judecată.

Procedând astfel, prima instanţă nu a lămurit pricina sub toate aspectele referitoare la legalitatea şi temeinicia actelor contestate în raport de motivele de nelegalitate invocate prin cerere, situaţie în care, Înalta Curte constată că hotărârea atacată nu răspunde exigenţelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind de natură să producă părţii reclamante o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei-pârâte sunt fondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Referitor la critica vizând distincţia dintre "consumul de medicamente" şi "valoare consumului de medicamente", Înalta Curte constată că art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportată, potrivit legii, din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Din interpretarea sistematică şi teleologică a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 nu rezultă că legiuitorul delegat a înţeles să distingă între consumul de medicamente şi valoarea acestui consum, unul din elementele formulei de calcul a contribuţiei fiind consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial, iar nu cantitatea consumului.

Dacă s-ar accepta interpretarea dată de judecătorul fondului, în sensul comunicării consumului de medicamente sub aspect cantitativ, s-ar ajunge la imposibilitatea stabilirii procentului "p", în condiţiile în care în cuprinsul formulei prevăzute de art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 ar fi unităţi de lucru diferite (număr cutii şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial) ceea ce ar face imposibilă efectuarea unui calcul matematic.

Referitor la aplicarea la calculul procentului "p" a preţului de vânzare, cu includerea adaosului distribuitorilor, Înalta Curte reţine că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 modificat prin O.U.G. nr. 110/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă."

În acelaşi sens, la art. 3 din Ordonanţa sus arătată, se prevede că:

(1) Contribuţia trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

(3) Valoarea procentului "p" se comunica persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţionala de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuţia trimestriala prevăzuta la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

În cuprinsul alin. (2) se prevede formula de calcul a procentului "p", în funcţie de CTt (consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii) şi BAt (bugetul aprobat trimestrial aferent medicamentelor suportate din aceleaşi fonduri, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat).

Prin art. 3 1 din acelaşi act normativ, începând cu trimestrul I al anului 2012, a fost modificată formula de calcul a taxei claw-back, în sensul că baza de calcul a contribuţiei datorate în temeiul acestui act normativ este reprezentată de valoarea consumului de medicamente comercializate de un anumit contribuabil, suportată din Fondul naţional unic al asigurărilor sociale de sănătate şi din bugetul Ministerul Sănătăţii, valoare egală cu valoarea decontată, în funcţie de categoria din care face parte medicamentul, iar preţul de referinţă, precum şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător ci şi alte adaosuri comerciale, inclusiv TVA.

Dispoziţiile art. 3 1 din O.U.G. nr. 77/2011 au formulat obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, instanţa de contencios constituţional statuând, prin Decizia nr. 39/2013 că dispoziţiile art. 3 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale numai în ceea ce priveşte sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată", celelalte alineate ale art. 3 1 fiind apreciate ca fiind constituţionale.

Referitor la includerea adaosurilor comerciale la calculul procentului "p" a preţului de vânzare, Curtea Constituţională, printr-o jurisprudenţă bogată (în acest sens, Decizia nr. 263 din 21 mai 2013, 245 din 21 mai 2013, 484 din 25 septembrie 2015) a statuat că "în ceea ce priveşte întinderea şi modul de calcul al taxei, Curtea a reţinut că aceasta este datorată trimestrial şi se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent "p" asupra acestora, potrivit art. 3 din ordonanţa de urgenţă" (dec 245/2013).

De asemenea, prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, instanţa de contencios constituţional a reţinut în cuprinsul § 37 din decizie că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). în aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. în acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus".

Or, forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziei Curţii Constituţionale, instanţele de judecată urmând să aplice prevederile legale potrivit deciziei Curţii Constituţionale.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în virtutea principiului dublului grad de jurisdicţie, ca garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârii ce urmează a fi pronunţată, în temeiul art. 497 C. proc. civ. şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă. Cu ocazia rejudecării, în baza art. 501 alin. (1) şi (3) C. proc. civ., instanţa de fond va judeca din nou, în limitele casării, ţinând seama de dezlegările date în prezenta decizie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 145 din 12 decembrie 2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 noiembrie 2017.