Legality of 25% financial sanction for public procurement qualification criteria and procedural modifications via clarifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 15 septembrie 2014, astfel cum a fost precizată ulterior, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat: anularea Deciziei nr. 249 din 30 iulie 2014, emisă de pârât, privind soluţionarea contestaţiei formulată împotriva Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4; anularea Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată sub nr. x din 29 mai 2014, emisă de pârât; constatarea nelegalităţii operaţiunii administrative reprezentată de Nota de neconformitate nr. 20500 din 10 aprilie 2013; obligarea pârâtului la plata integrală a contravalorii contractelor de furnizare nr. 9581 din 01 octombrie 2012, nr. 11149 din 05 noiembrie 2012 şi nr. 9604 din 01.10.2012.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 664 din 10 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 664 din 10 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acţiunii, astfel cum a fost precizată, în esenţă, pentru următoarele motive:

Cerinţa solicitată prin fişa de date a achiziţiei pentru loturile 1 şi 3, este relevantă şi nerestrictivă, fiind respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Solicitarea referitoare la acces/disponibilitate cu privire la resurse financiare suficiente să asigure un cash-flow de execuţie a contractului pe o perioadă de două luni, conform Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, a fost formulată în raport de natura şi complexitatea contractelor de achiziţie publică, astfel cum s-a indicat şi în cuprinsul Notei justificative privind criteriile de calificare.

În ceea ce priveşte lotul 2, cerinţa referitoare la personalul ofertantului nu are caracter restrictiv şi este proporţională în raport cu natura şi complexitatea contractelor de achiziţie publică. Această cerinţă a fost solicitată luând în considerare destinaţia obiectivului de investiţii şi riscul asociat al acestei destinaţii.

Având în vedere că prin clarificarea formulată în legătură cu gradul electricianului care va efectua instalarea dispozitivului de aer condiţionat, nu se înăspresc condiţiile de participare la procedura de achiziţie publică, nu este necesară publicarea unui anunţ de tip erată, nefiind vorba de modificarea condiţiilor de participare.

Cerinţele documentaţiei de atribuire au fost stabilite cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, aceste cerinţe nefiind contestate de niciun operator economic interesat să participe la procedură, astfel încât, nu a fost restricţionat în niciun fel dreptul acestora de a elabora o ofertă şi de a participa la procedura în cauză.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în prezent, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 1/2017), a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând că motivele invocate de recurenta-reclamantă nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitative prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., republicat, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând apărările formulate pe parcursul soluţionării litigiului în primă instanţă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 ianuarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 31 mai 2017, completul de filtru a respins, ca neîntemeiată, excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât, apreciind că motivele invocate de recurenta-reclamantă pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi în raport de conţinutul raportului, a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurenta-reclamantă subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt întemeiate.

Prin Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată la autoritatea pârâtă sub nr. x din 29 mai 2014, în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât a aplicat recurentei-reclamante o reducere procentuală de 25% din valoarea contractelor de furnizare nr. 9581 din 01 octombrie 2012, nr. 11149 din 05 noiembrie 2012 şi nr. 9604 din 01.10.2012.

Prin Decizia nr. 249 din 30 iulie 2014 emisă de pârât, a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamantă împotriva actului administrativ mai sus-menţionat.

În ceea ce priveşte cerinţa de calificare solicitată prin fişa de date a achiziţiei referitoare la capacitatea economică şi financiară pentru loturile 1 şi 3, în acord cu susţinerile recurentei-reclamante, instanţa de control judiciar apreciază că aceasta constituie o cerinţă relevantă şi nerestrictivă, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit şi cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestor cerinţe nu trebuie să conducă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În cauză, prin Nota justificativă privind criteriile de calificare, recurenta-reclamantă a motivat considerentele avute în vedere pentru impunerea condiţiilor privind cash-flow-ul ofertanţilor iar susţinerea intimatului în sensul că nu există o justificare pentru care solicitarea este relevantă în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, nu poate fi reţinută.

Prin nota justificativă s-a indicat că situaţia economică şi financiară solicitată conform art. 185 şi art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006, demonstrează capabilitatea ofertantului de a derula contractul de furnizare, având în vedere modalităţile şi termenele de decontare prevăzute în contractul de finanţare - bilanţuri şi resurse financiare disponibile.

Prin urmare, solicitarea recurentei referitoare la acces/disponibilitate cu privire la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bancă sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru realizarea unui cash-flow de execuţie a contractului pe o perioadă de două luni, a fost formulată în raport cu natura şi complexitatea contractelor de achiziţie publică, urmărind să evite eventuale situaţii de incapacitate de plată ale ofertanţilor faţă de furnizorii echipamentelor solicitate prin documentaţia de atribuire.

Este necontestat că potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile enumerate la art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire dar în raport de probatoriul administrat, se constată că recurenta-reclamantă a respectat aceste principii, iar condiţiile impuse privind cash-flow-ul ofertanţilor sunt în concordanţă cu dispoziţiile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având dreptul de a solicita operatorului economic care participă la procedura de atribuire să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare, documentele justificative enumerate la art. 185 din acelaşi act normativ, având un caracter exemplificativ şi nu restrictiv.

Înalta Curte nu împărtăşeşte opinia exprimată de judecătorul fondului nici în ceea ce priveşte cerinţa de calificare referitoare la capacitatea tehnică a personalului pentru lotul 2, şi anume, un inginer profil electric şi un electrician ANRE gradul III B.

În legătură cu impunerea cerinţei în discuţie, prin Nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă s-a indicat că este necesar ca echipamentele de aer condiţionat să fie montate şi date în folosinţă de către personal calificat şi specializat.

Ca urmare a unor solicitări de clarificări formulate de un operator economic, prin clarificarea nr. 1, recurenta-reclamantă a precizat că dintr-o eroare de redactare, s-a solicitat electrician ANRE gradul III B, în loc de electrician ANRE gradul II B, cerinţa impusă prin fişa de date a achiziţiei referindu-se la un inginer profil electric şi un electrician ANRE gradul II B.

Ulterior, prin clarificarea nr. 2, ca răspuns la altă solicitare de clarificări, autoritatea contractantă a precizat că, în raport de numărul mare al aparatelor de aer condiţionat ce urmează a fi montate şi supuse verificărilor de funcţionare şi de faptul că acestea sunt echipamente ce funcţionează la joasă tensiune, pentru asigurarea siguranţei în exploatare a respectivelor aparate, se solicită ca montajul, punerea în funcţiune şi efectuarea probelor să fie realizate de către personal specializat, fiind vorba de o minimă specializare a personalului de execuţie al unui operator economic, ce are ca obiect de activitate livrarea şi montajul instalaţiilor de climatizare. S-a mai arătat că pe parcursul realizării montajului pot apare situaţii neprevăzute în privinţa amplasamentelor aparatelor de aer condiţionat şi poate interveni repoziţionarea lor faţă sursa de alimentare.

Ambele clarificări formulate de autoritatea contractantă au fost publicate în SEAP şi au fost ataşate în documentaţia de atribuire în cadrul secţiunii "Răspunsuri la clarificări".

În raport de situaţia de fapt prezentată anterior, deşi este real că a intervenit o modificare a cerinţei iniţiale publicate în SEAP, cu referire la gradul electricianului care va efectua montarea aparatelor de aer condiţionat, modificare ce nu a fost urmată de publicarea unui anunţ de tip erată, potrivit art. 26 din H.G. nr. 925/2006, în esenţă, nu a fost restricţionat dreptul operatorilor economici de a participa la procedura de atribuire, în condiţiile în care, prin postarea în SEAP a răspunsurilor la clarificări, ataşat documentaţiei de atribuire, s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potenţial ofertant, care să permită atribuirea contractului în condiţii adecvate de competiţie.

În contextul arătat, operatorii economici au avut posibilitatea de a cunoaşte dacă îndeplinesc condiţiile necesare în vederea calificării la procedura de atribuire, de a-şi pregăti documentele solicitate şi de a decide în cunoştinţă în cauză, participarea sau nu, la procedura de achiziţie.

De asemenea, prin Nota justificativă privind criteriile de calificare şi prin răspunsurile la clarificări formulate ulterior, recurenta-reclamantă a probat faptul că respectiva cerinţă era în mod obiectiv necesară şi proporţională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Un argument suplimentar în dovedirea caracterului nerestrictiv al cerinţei analizate îl reprezintă faptul că, atât electricianul gradul II B, cât şi electricianul gradul III B, sunt autorizaţi să execute operaţiunile specificate în caietul de sarcini, iar lămurirea aspectului legat de gradul electricianului a condus, în fapt, la condiţii mai permisive de participare la procedură, în raport de competenţele conferite acestor specialişti de prevederile art. 11 alin. (2) lit. b) şi art. 12 lit. e) din Ordinul Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 90/2009.

În consecinţă, instanţa de control judiciar reţine că nu se verifică concluziile intimatului-pârât cu privire la caracterul restrictiv al cerinţelor de calificare impuse de recurenta-reclamantă în documentaţia de atribuire, cerinţe care nu erau susceptibile să acorde avantaje anumitor ofertanţi sau să limiteze accesul altora la procedura de achiziţie, motiv pentru care, se constată că actele administrative atacate sunt nelegale.

În ceea ce priveşte capetele de cerere având ca obiect constatarea nelegalităţii Notei de conformitate nr. 20500 din 10 aprilie 2013 şi obligarea autorităţii pârâte la plata integrală a contravalorii contractelor de furnizare nr. 9581 din 01 octombrie 2012, nr. 11149 din 05.11.2012 şi nr. 9604 din 01 octombrie 2012, instanţa de recurs le va respinge ca neîntemeiate, reţinând că obiectul acţiunii deduse judecăţii a vizat analiza legalităţii actului administrativ prin care s-a dispus aplicarea unei reduceri procentuale de 25% din valoarea contractelor menţionate, strict în privinţa motivelor de fapt şi de drept pentru care a fost aplicată această reducere procentuală.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, reţinând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamantă, casarea sentinţei atacate şi rejudecând cauza, va admite în parte acţiunea, astfel cum a fost precizată, va anula Decizia nr. 249 din 30 iulie 2014 şi Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată sub nr. x din 29.05.2014 şi va respinge în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, împotriva sentinţei civile nr. 664 din 10 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând:

Admite în parte acţiunea, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Bustuchin, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Anulează Decizia nr. 249 din 30.07.2014 şi Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de rambursare nr. 4, înregistrată sub nr. x din 29.05.2014, emise de pârât.

Respinge în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 01 noiembrie 2017.