Public procurement: Restrictiveness of mandatory profit requirement and EU-funded experience criteria in qualification standards

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia reclamanta UAT Municipiul Petroşani, prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor financiare nr. 40523 din 22 mai 2013, a Deciziei nr. 83/2013, obligarea pârâtului la restituirea sumei de 3361,40 RON şi TVA în sumă de 823,20 RON, reprezentând reducerea procentuală la cheltuielile solicitate spre rambursare prin cererea de rambursare nr. 7 aferentă contractului de servicii de publicitate nr. 2357/2011, care nu este în concordanţă cu corecţia financiară de 5%, aplicată prin Nota de constatare nr. x/2013.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa civilă nr. 63 din 27 februarie 2014 Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia de necompetenţă teritorială, a admis excepţia inadmisibilităţii în privinţa capătului al doilea al acţiunii şi a respins excepţia lipsei de obiect în privinţa capătului al doilea al acţiunii, toate invocate de pârât şi a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Municipiul Petroşani, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs Municipiul Petroşani, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurentul a arătat că în solicitarea îndeplinirii cerinţelor considerate restrictive nu a încălcat în niciun fel prevederile art. 2, art. 178, 179, 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, deoarece modul în care legiuitorul a permis operatorilor economici să participe la procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, face practic imposibil de considerat o anume cerinţă ca fiind restrictivă.

Instanţa de fond în analizarea cerinţei din Fişa de date - Situaţia economico-financiară prin care autoritatea contractantă a solicitat "bilanţul contabil la data de 31.12.2009 vizat şi înregistrat de organele competente, din care să rezulte o activitate profitabilă" se limitează a cita art. 184 şi 185 din O.U.G. nr. 34/2006, fără a arăta în ce fel autoritatea contractantă a încălcat prevederile enunţate.

Instanţa de fond, în mod greşit, a apreciat că cele două cerinţe impuse de autoritatea contractantă sunt restrictive şi încalcă principiile ce guvernează desfăşurarea în bune condiţii a procedurii în special cele referitoare la libera concurenţă", fără să aducă argumente în acest sens.

Recurentul consideră că instanţa de fond a dat o interpretare greşită art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 deoarece autoritatea contractantă nu a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, astfel cum rezultă din actele dosarului. De altfel, instanţa de fond nu a dat nicio importanţă faptului că la procedura de achiziţie nu s-au înregistrat clarificări, solicitări de luare a unor măsuri de remediere sau contestaţii privind cerinţele considerate restrictive.

De asemenea, apreciază că admiterea excepţiei inadmisibilităţii capătului doi din acţiune dovedeşte faptul că instanţa de fond a încadrat greşit fondul cauzei desprinzând din nota de constatare atacată sancţiunea pe care aceasta o prevede şi anume corecţia financiară de 5% din valoarea contractului verificat. Practic, instanţa de fond a tratat separat punctele 10 şi 11 din Nota de constatare nr. x/2013, considerându-le act administrativ separat.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, la data de 11.07.2014, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat respingerea recursului, arătând că recurenta nu a făcut decât să reia motivele prezentate în faţa instanţei de fond, fără a aduce o critică legală sau pertinentă sentinţei atacate.

În mod corect instanţa de fond a reţinut că pot fi solicitate anumite date din bilanţ, dar care au legătură cu activitatea curentă şi nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere, acesta fiind prezentat ca un indicator radical în evaluarea situaţiei economico-financiare a unei societăţi.

Se poate constata cu uşurinţă faptul că sunt suficiente elemente care pot indica situaţia economico-financiare a societăţii din bilanţul contabil, conform art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu din împrejurarea că societatea a înregistrat un indicator primordial în acest sens şi, care, devine astfel o cerinţă restrictivă, încălcându-se prevederile art. 176, art. 178 alin. (2) şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

5. Procedura de filtru a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din 20.03.2015, conform disp. art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 23.07.2015, completul-filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., invocate de recurentul-reclamant şi a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, judecătorul fondului expunând în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.:

"când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază...", nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept vizate, răspunzându-le prin considerente comune.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost investită cu o acţiune întemeiată pe disp. art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 prin care se solicită anularea Deciziei nr. 83 din 19.07.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Prin decizia contestată a fost respinsă contestaţia formulată de Municipiul Petroşani împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.05.2013, aferentă proiectului Cod SMIS 7289, cu titlul "Reabilitare străzi zona centrală a municipiului Petroşani", ca nefondată.

În esenţă, prin nota de constatare s-a reţinut că din verificările efectuate de echipa de control în legătură cu aspectele sesizate ce vizează atribuirea contractului de servicii de publicitate nr. 2357/3-02.2011, încheiat de UAT Petroşani cu S.C. A. S.R.L. au rezultat următoarele:

● autoritatea contractantă a solicitat ca cerinţă minimă obligatorie:

"prezentarea bilanţului contabil la data de 31.12.2009, din care să rezulte o activitate profitabilă";

● autoritatea contractantă a solicitat ca cerinţă minimă obligatorie "1 contract de servicii similare, finanţat din fonduri europene, de minim 50.000 RON".

În acest fel, autoritatea pârâtă a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, cât şi a prevederilor comunitare în materie, respectiv art. 48 alin. (2) lit. a)-i). Directiva nr. 18/2004 a Parlamentului European şi a Consiliului, aplicând o corecţie de 5% pentru cheltuieli eligibile aprobate în baza contractului de servicii de publicitate.

Cu privire la cerinţa minimă, potrivit căreia operatorii economici urmau să facă dovada unui rezultat financiar pozitiv.

Conform fişei de date a achiziţiei, capitolul V3 - situaţia economico-financiară, autoritatea contractantă a solicitat "bilanţul contabil la 31.12.2009 vizat şi înregistrat de organele competente, din care să rezulte o activitate profitabilă".

În acord cu autoritatea pârâtă, Înalta Curte apreciază că această cerinţă - anume obţinerea de profit, nu este o informaţie relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală şi nu reprezintă un indicator relevant, restricţionând în acest mod participarea unor potenţiali candidaţi care ar fi prezentat situaţii dezavantajoase pentru ei în acest sens, la momentul respectiv.

În plus, în cadrul notei justificative pentru criteriile minime de calificare nu se regăseşte o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime, întrucât natura contractului, volumul şi complexitatea lucrărilor (contract de servicii de informare şi publicitate) nu impunea o astfel de cerinţă.

Aşa cum corect a stabilit autoritatea pârâtă, criteriile de calificare şi selecţie trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit şi de asemenea, autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte aceste criterii.

1. Art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte în mod explicit documentele relevante ce trebuie depuse pentru demonstrarea situaţiei economice şi financiare, anume:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi pentru asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea bilanţului este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului, într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea în cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile.

2. În cazul în care din motive obiective, justificate corespunzător operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă, aceasta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară şi prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare a candidatului/ofertantului.

În lumina acestor prevederi legale este evident că solicitarea depunerii bilanţurilor contabile pentru anii 2008, 2009, din care să rezulte o activitate profitabilă pentru dovedirea situaţiei economico-financiare constituie o cerinţă restrictivă.

În ceea ce priveşte cerinţa minimă de a prezenta "un contract servicii similare, finanţat din fonduri europene de minim 50.000 RON", fără a nega dreptul autorităţii contractante de a solicita, potrivit disp. art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, anumite cerinţe minime de calificare, însă acestea trebuie să fie relevante pentru îndeplinirea contractului şi să fie temeinic justificate conform disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 48 alin. (2) Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi servicii.

Or, în cauză autoritatea pârâtă nu a motivat necesitatea acestor cerinţe în cuprinsul Notei justificative nr. x din 3.02.2011, astfel că, în mod corect prin actele administrative atacate i-a fost aplicată o corecţie financiară în procent de 5% din valoarea contractului verificat.

Împrejurarea că în procedura de achiziţie publică derulată de autoritatea contractantă nu s-au înregistrat clarificări, solicitări de luare a unor măsuri, nu prezintă relevanţă în cauză faţă de faptul că actele administrative atacate au reţinut încălcarea unor dispoziţii legale ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziţie publică.

Având în vedere considerentele menţionate, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Petroşani împotriva sentinţei civile nr. 63 din 27 februarie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 decembrie 2016.