Public procurement financial correction for failure to publish erratum regarding modified technical specifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa nr. 20 din 29 ianuarie 2013, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bacău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului Şi Pădurilor.

Pentru a hotărî astfel, Curtea a constatat că cererea de anulare a notei de constatare şi aplicare a corecţiilor financiare nr. x din 04 aprilie 2012 şi a deciziei nr. 135765 din 08 iunie 2012, emise de pârât, sunt neîntemeiate.

Astfel, atât documentaţia de atribuire, cât şi desfăşurarea procedurii de achiziţie şi încheierea finală a contractului de achiziţie nr. 14747 din 20 decembrie 2011 au fost realizate integral după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României la data de 30.06.2011, în timp ce emiterea documentaţiei de atribuire, prima etapă a achiziţiei publice, a avut loc la data de 28.07.2011 .

Curtea a reţinut, deci, că reclamantul cunoştea riscurile şi sancţiunile la care se expunerea în cazul încălcării prevederilor imperative ale O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării şi parcurgerii procedurii de achiziţie publică şi la data încheierii contractului nr. x din 20 decembrie 2011.

În consecinţă, instanţa nu a putut reţine ca motiv de nelegalitate a actelor administrative atacate aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fondul cererii, Curtea a reţinut că reclamantul a notificat termenele de solicitare de clarificări şi de depunere de deschidere a ofertelor, precum şi cerinţele de la pct. 5.4.2 şi 5.4.7 din fişa de date, însă nu a efectuat publicitatea acestora prin modalitatea expres prevăzută de legislaţia naţională şi cea comunitară, respectiv prin publicarea unui anunţ tip erată la anunţul de participare iniţial.

S-au încălcat în acest fel decizia nr. 3847/380C7/4068/4098 a CNSC şi prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora,, În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CEU 18/2004/CE".

Prima instanţă a concluzionat că afirmaţia reclamantului conform căruia prin publicarea în SEAP a modificărilor fişei de date ataşată la anunţul de participare s-a oferit posibilitatea luării la cunoştinţă a conţinutului modificărilor faţă de toate persoanele interesate nu poate fi primită.

Chiar dacă pârâtul a fost în eroare atunci când a considerat că pentru inginerul geotehnic lipseşte dovada unei experienţe minime de 3 ani într-o funcţie similară, în realitate această cerinţă fiind prevăzută pentru inginerul apă-canal, celelalte neregularităţi constatate (nepublicarea modificărilor la fişa de date printr-o erată emisă în condiţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi lipsa dovezilor de experienţă similară privind managerul de proiect), au condus la concluzia că în mod corect a aplicat pârâtul corecţiile stabilite prin nota de constatare, aceasta fiind proporţională cu conduita reclamantului şi gravitatea încălcărilor prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 şi deciziei nr. 3847/380C7/4068/4098 a CNSC.

Împotriva acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bacău, prin care s-a solicitat casarea sentinţei atacate şi urmare reţinerii cauzei spre rejudecare admiterea cererii de anulare a actelor administrative contestate, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 4 aprilie 2011 şi a Deciziei nr. 135965 din data de 8 iunie 2012, ambele emise de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu.

S-a învederat, prin cererea de recurs, că reţinerea, de către prima instanţă, a faptului că pârâtul a constatat în mod corect că autoritatea contractantă reclamantă a săvârşit abaterea constând în "nepublicarea anunţului de tip erată la anunţul de participare iniţial", este greşită, întrucât astfel cum rezultă din Decizia nr. 3847/380C7/4068/4089 din data de 7 septembrie 2011 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi din Nota de constatare emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor autoritatea contractantă a fost obligată să facă remedieri ale documentaţiei de atribuire respectiv fişa de date a achiziţiei, deoarece contestaţiile admise vizau cerinţe prevăzute în acest document.

S-a mai arătat că în anunţul de participare nr. x din data de 28 iulie 2011 nu apare nicio menţiune referitoare la condiţiile de calificare a managerului de proiect şi nici la obligativitatea prezentării celor două certificate, şi că textul art. 26 alin. (2) H.G. nr. 925/2006 nu a fost încălcat, în condiţiile în care obligativitatea publicării unui anunţ de tip erată intervine atunci când apar modificări în datele şi informaţiile publicate în anunţul iniţial, or în situaţia reclamantei modificările au apărut la conţinutul documentaţiei de atribuire - fişa de date, documente publicate ataşat anunţului de participare la secţiunea "documente, clarificări şi decizii".

În consecinţă, în mod normal autoritatea contractantă a publicat modificările aduse fişei de date, intervenite ca urmare a deciziei CNSC, la secţiunea "documente şi clarificări" şi nu la secţiunea "lista erate" deoarece datele modificate (cerinţa privind experienţa profesională şi eliminarea certificatelor) nu erau informaţii conţinute în anunţul iniţial ci în fişa de date a achiziţiei.

A precizat recurenta că anunţul iniţial a suferit modificări în ceea ce priveşte conţinutul, respectiv modificarea termenelor, fapt pentru care în data de 21 septembrie 2011 a fost publicat în acest sens un anunţ de tip erată, şi a solicitat aceasta a se observa că atât interpretarea acestui fapt ca fiind neregulă de către organul de control cât şi reţinerea acesteia ca reală de către instanţa de judecată sunt greşite, deoarece cerinţele corectate nu se regăseau în anunţul de participare ci în fişa de date a achiziţiei.

Referitor la experienţa similară a managerului de proiect, s-a relevat de către recurentă că în fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă la punctul 5.4.2 Resurse umane şi structura organizatorică a solicitat ca persoana propusă pentru funcţia de manager de proiect să facă dovada "Experienţei de manager de proiect/coordonator de echipă/şef de şantier în minim două contracte de lucrări de construcţii finalizate (cu proces-verbal de recepţie emis la terminarea lucrărilor), dintre care unul în domeniul gestionării deşeurilor", şi că afertantul a propus pentru funcţia de manager de proiect pe domnul M.C-I, din a cărui CV şi documente ataşate acestuia rezulta că a participat în calitate de şef de şantier în cadrul investiţiei "Managementul integrat al deşeurilor în mun. Iaşi".

Prin urmare, a apreciat reclamanta că în mod neîntemeiat instanţa de fond a considerat că nu este îndeplinită cerinţa din fişa de date a achiziţiei, însuşindu-şi fără temei opinia exprimată de Ministerul Mediului şi Pădurilor în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 4 aprilie 2011 şi Decizia nr. 135965 din 8 iunie 2012.

Intimatul Ministerul Mediului şi Pădurilor nu a depus întâmpinare în cauză.

Prin Decizia nr. 4579/2014 din data de 2 decembrie 2014 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declarat nul recursul formulat de Judeţul Bacău împotriva sentinţei nr. 20 din 29 ianuarie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, urmare constatării faptului că cererea de recurs formulată prin avocatul A. nu cuprinde semnătura acestuia şi că deşi prin citaţia emisă la sediul ales i-a fost pusă în vedere părţii să complinească această lipsă, potrivit art. 133 alin. (2) din C. proc. civ., acesta nu s-a conformat.

Prin urmare, în temeiul art. 3021 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 312 alin. (1) din acelaşi cod, s-a dispus anularea cererii de recurs.

Prin Decizia nr. 2203 din data de 28 mai 2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă cererea de revizuire a Deciziei nr. x/2014 din data de 2 decembrie 2014 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bacău în temeiul dispoziţiilor art. 322 punctul 8 din C. proc. civ. din anul 1865 cu modificările şi completările ulterioare, a fost desfiinţată decizia atacată, şi a fost fixat termen pentru judecarea recursului declarat de UAT Judeţul Bacău împotriva sentinţei nr. 20 din data de 29 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 22 octombrie 2015, cu citarea părţilor.

Recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bacău împotriva sentinţei nr. 20 din data de 29 ianuarie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal este nefondat şi urmează a fi respins, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

În mod întemeiat instanţa de fond, prin sentinţa recurată, urmare interpretării şi aplicării corecte a normelor de drept material incidente litigiului la circumstanţele de fapt ale cauzei, pe deplin stabilite, a procedat la respingerea ca nefondată a cererii de chemae în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bacău în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor, prin care s-a solicitat anularea în tot a actului administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 04.04.2011 şi, respectiv, anularea în tot a actului administrativ Decizia nr. 135965 din 08.06.2012 de soluţionare a contestaţiei administrative.

Judecătorul fondului a statuat în mod just, prin considerentele hotărârii pronunţate, cât priveşte motivele de fond invocate de reclamantă în susţinerea nelegalităţii şi netemeiniciei actelor administrative contestate, că acestea nu sunt întemeiate, motivat de faptul că deşi prin Decizia nr. 3847/380C7/4068/4098 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor reclamantul a fost obligat să remedieze încălcările prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 constatate - în sensul că trebuiau modificate cerinţele din documentaţia de atribuire prin două modalităţi, respectiv atât prin publicarea anunţului tip erată, la anunţul de participare, cât şi prin clarificări aduse documentaţiei - acesta nu a efectuat publicitatea acestora prin modalitatea expres prevăzută de legislaţia naţională şi cea comunitară, respectiv prin publicarea unui anunţ tip erată la anunţul de participare iniţial, ci a notificat numai termenele de solicitare de clarificări şi de depunere de deschidere a ofertelor, precum şi cerinţele de la pct. 5.4.2 şi 5.4.7 din fişa de date a achiziţiei publice.

Se reţine că prin Decizia nr. 3847/380C7/4068/4098 din data de 7 septembrie 2011 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a obligat Judeţul Bacău ca în termen de 10 zile de la data primirii deciziei să modifice documentaţia de atribuire, fişa de date a achiziţiei, după cum urmează: - cerinţa privind "managerul de proiect", respectiv "minim 10 ani de experienţă în execuţia unor lucrări de complexitate similară, minim 7 ani de experienţă în contracte de natură similară" se modifică în sensul menţionării pentru acest specialist a unei experienţe în execuţia unor lucrări de complexitate similară de minim 5 ani şi a unei experienţe în contracte de natură similară tot de minim 5 ani; - eliminarea cerinţei prevăzută la punctul 5.4.7, referitoare la "certificarea conform standardului OHSAS 18001 sau echivalent, a sistemului de management al securităţii şi sănătăţii în muncă atât pentru proiectare cât şi pentru execuţie şi eliminarea cerinţei prevăzută la punctul 5.4.8, referitoare la "certificarea conform standardului S.A. 8000 sau echivalent, a sistemului de responsabilitate socială atât pentru proiectare cât şi pentru construcţie", şi a obligat autoritatea contractantă Judeţul Bacău să publice în SEAP modificările aduse documentaţiei de atribuire, şi că sunt întemeiate constatările din actele administrative contestate referitoare la nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publica din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora,, În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CEU 18/2004/CE".

Susţinerile reclamantului din cererea de recurs în sensul că nu era necesară modificarea anunţului de participare şi astfel, pe cale de consecinţă, nu era necesară nici publicarea unei erate, întrucât obligativitatea publicării unui anunţ de tip erată intervine atunci când apar modificări în datele şi informaţiile publicate iniţial, nu şi în situaţia în care modificările au apărut la conţinutul documentaţiei de atribuire - fişa de date a achiziţiei, documente publicate ataşat anunţului de participare la secţiunea "documente, clarificări şi decizii", nu pot fi primite, rezultând din conţinutul textului art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 că modificările aduse documentaţiei de atribuire ca urmare a emiterii Deciziei nr. 3847/380C7/4068/4098 din data de 7 septembrie 2011 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor se impuneau a fi menţionate nu numai în documentaţia aferentă primului anunţ de participare, ci şi prin intermediul unui anunţ tip erată la anunţul iniţial, în cuprinsul căruia să se facă trimitere expresă la modificările aduse documentaţiei de atribuire. Or, prin intermediul anunţului tip erată nr. 23898 din data de 22 septembrie 2011 la anunţul de participare nr. x din data de 28 iulie 2011 recurenta a modificat numai termenele de solicitare de clarificări, de depunere şi de deschidere a ofertelor, fără a se menţiona şi alte modificări.

Prin urmare, în mod corect a statuat judecătorul fondului că prin nepublicarea de către reclamant a unui anunţ tip erată la anunţul de participare iniţial, care să aibă conţinutul mai sus descris, s-a adus atingere principiilor transparenţei şi publicităţii procedurii de achiziţie publică, întrucât nu au fost aduse la cunoştinţa posibililor ofertanţi modificările impuse de decizia nr. 3847/380C7/4068/4098, prin forma strictă prevăzută de lege.

Înalta Curte reţine, în plus, că nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, ce privesc procedura de modificare a documentaţiei de atribuire, a avut în litigiu ca şi consecinţă informarea necorespunzătoare a operatorilor economici interesaţi şi deci restricţionarea participării acestora la procedura de achiziţie publică respectivă.

Se constată, cât priveşte criticile recurentului referitoare la greşita reţinere de către prima instanţă a neîndeplinirii de către managerul de proiect a cerinţei de participare anterioară în cel puţin un proiect de lucrări în domeniul gestionării deşeurilor, că acestea sunt întemeiate, în condiţiile în care în Recomandarea nr. 81815 din data de 28 septembrie 2011 se precizează că managerul de proiect desemnat B. a deţinut funcţia de şef santier în cadrul lucrării "Proiectare şi execuţie lucrări în vederea realizării obiectivului Managementul integrat al deşeurilor în municipiul Iaşi", dar ele nu sunt de natură că determine modificarea sentinţei atacate în sensul anulării actelor administrative contestate, întrucât prin raportare la constatarea nerespectării de către reclamant a prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 este legală şi temeinică măsura, luată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 04.04.2011, potrivit punctului 1.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionara neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, pentru încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, de aplicare a unei corecţii financiare de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. 14747 din 201 decembrie 2011 "Construcţia celulei 2 a depozitului conform de deşeuri din Bacău şi închiderea depozitelor municipale neconforme din judeţul Bacău, România" din cadrul proiectului "Sistem integrat de management al deşeurilor solide în judeţul Bacău".

În raport de cele mai sus arătate, se va dispune, în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) din C. proc. civ. din anul 1865, cu modificările şi completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bacău împotriva sentinţei nr. 20 din 29 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Bacău împotriva sentinţei nr. 20 din 29 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 octombrie 2015.