Financial correction upheld in appeal; municipality's challenge to tender irregularities rejected

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecata

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca reprezentat prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 270 din 12 noiembrie 2013 privind soluţionarea contestaţiei şi subsecvent, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 13 septembrie 2013 emisă de către DCSN din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanţare SMIS 11862,12285, 19602, 19603, 19604, 27999. 36304. 37583, 37584, 37736, 37764, 38755, 40800, 40801, beneficiar UAT Cluj-Napoca.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 213 din 23 mai 2014, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea şi a anulat Decizia nr. 270 din 12 noiembrie 2013 emisă de CSC din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 13 septembrie 2013 emisă de către DCSN din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând casarea hotărârii şi în rejudecarea, pe fond, respingerea acţiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, după un rezumat al istoricului cauzei, recurentul - pârât a arătat că instanţa a pronunţat o hotărâre cu aplicarea greşită a prevederilor art. 47 alin. (1), art. 113, art. 178, art. 179, art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, raportat la circumstanţele de fapt ale cauzei. Au fost detaliate punctual încălcările afirmate prin raportare la fiecare dintre cele trei nereguli imputate.

4. Procedura derulată în calea de atac

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a solicitat respingerea recursului ca inadmisibil, întrucât au fost reluate argumentele din nota de constatare. Pe fond, s-a solicitat de asemenea respingerea recursului, fiind combătute criticile recurentului la adresa sentinţei ale cărei considerente sunt însuşite de parte.

Prin încheierea pronunţată de completul de filtru la data de 20 iulie 2016, s-a respins excepţia inadmisibilităţii recursului, s-a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, stabilindu-se ca soluţionarea căii de atac să se realizeze în condiţiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În recurs nu s-au administrat mijloace de probă noi şi nu s-au formulat concluzii scrise.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivului de casare formulat, Înalta Curte constată că se impune admiterea recursului.

Intimata-reclamantă UAT Cluj-Napoca a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 270 din 12 noiembrie 2013 prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice i-a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 13 septembrie 2013, privind procedura de atribuire a acordului cadru nr. 57.572 din 18 martie 2009, în baza căruia au fost încheiate contracte subsecvente pentru prestarea serviciilor "Proiectare tehnică, consultanţă în gestionarea proiectelor, în atragerea de finanţări externe şi analiza economică a proiectelor prioritare Municipiului Cluj-Napoca", în cadrul proiectelor cod SMIS: 11862, 12285,19602, 19603,19604, 27999, 36304, 37583, 37584, 37736, 37764, 38755, 40800 şi 40801.

Intimatei i s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea acordului cadru nr. 57572 din 18 martie 2009, respectiv din valoarea fiecărui contract subsecvent încheiat, valoarea creanţei bugetare stabilită conform pct. 1.5, 1.6,1.7,1.8 şi 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind pentru proiectul cod SMIS 19602 în cuantum de 240.517,42 RON, pentru proiectul cod SMIS 19603 în cuantum de 364.828,32 RON, pentru proiectul cod SMIS 19604, în cuantum de 325.405,25 RON, pentru proiectul cod SMIS 37764 în cuantum de 239.584.58 RON şi pentru proiectul cod SMIS 27999 în cuantum de 12.837,07 RON.

Sintetizând problematica litigiului prin prisma limitelor învestirii sale, Înalta Curte reţine că trebuie lămurit dacă neregulile pentru care s-au aplicat corecţii financiare reprezintă într-adevăr abateri imputabile de la legislaţia achiziţiilor publice.

Autoritatea publică recurentă a reţinut în actele administrative atacate că:

1.autoritatea contractantă a redus termenul de la data transmiterii anunţului de participare la data limită de depunere a ofertelor, invocând în mod nejustificat accelerarea procedurii din motive de urgenţă; în temeiul pct. 1.5, 1.6, 1.8 şi 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o corecţie financiară de 10% la valoarea acordului cadru a cărui procedură a fost verificată, respectiv din valoarea fiecărui contract subsecvent încheiat verificat;

2.autoritatea contractantă a restricţionat nemotivat participarea la procedura de atribuire prin impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive; în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o corecţie financiară de 25%, calculată în aceeaşi modalitate ca precedenta;

3.nu s-au indicat în anunţul de participare cerinţele de calificare precizate în fişa de date a achiziţiei în ceea ce priveşte capacitatea tehnică, respectiv cerinţele minime de calificare privind personalul angajat şi cadrele de conducere precum şi cele privind experienţa simulară; în temeiul pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecţie financiară de 5%, calculată, de asemenea, în aceeaşi modalitate ca la pct. 1.

Având în vedere prevederile art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora, în cazul în care pentru acelaşi contract de achiziţie verificat se constată mai multe nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor, pentru care se aplică mai multe corecţii financiare, acestea nu se cumulează, ci se aplică valoarea cea mai mare a corecţiei financiare procentuale propuse, în speţă corecţia de 25%.

Păşind la verificarea modului în care s-au aplicat dispoziţiile legale incidente la situaţia de fapt premisă, Înalta Curte constată că, în privinţa neregulilor indicate la pct. 1 şi 2, concluzia la care a ajuns judecătorul fondului nu este judicioasă.

Astfel, în privinţa primei nereguli, art. 113 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, prevede că, "fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii i Europene şi data limită de depunere a candidaturilor trebuie să fie de cel puţin 37 de zile".

La rândul său, alineatul al doilea al aceluiaşi text dispune că:

"în cazul în care, din motive de urgenţă, numărul de zile prevăzut la alin. (1) nu poate fi respectat, autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puţin de 15 zile".

Anunţul de participare a fost publicat în SEAP sub nr. x din 01 ianuarie 2009 şi în JOUE sub nr. 2008/S/100-134780 din 31 decembrie 2008 şi a fost modificat ulterior prin erate nr. 10428 din 07 ianuarie 2009, respectiv 2009/S2-002511 din 06 ianuarie 2009. Data limită pentru depunerea ofertelor a fost 20.01.2009.

Prin Nota justificativă nr. 228346 din 24 decembrie 2008 privind selectarea procedurii de achiziţie-negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cu accelerarea procedurii, determinarea valorii estimate a procedurii şi stabilirea factorilor de evaluare în vederea atribuirii acordului cadru de servicii "Proiectare tehnică, consultanţă în gestionarea proiectelor în atragerea de finanţări externe şi analiza economică a proiectelor prioritare Municipiul Cluj-Napoca", la pct. 7, autoritatea contractantă a motivat accelerarea procedurii, astfel - "având în vedere repetarea acestei proceduri, perioada anterioară pentru care s-a anunţat negocierea fiind de 37 zile, conform O.U.G. nr. 34/2006 modificată şi ulterior de peste 20 zile (al doilea anunţ de participare), şi luând în considerare necesitatea atragerii de fonduri europene cât mai curând posibil pentru demararea proiectelor de pe raza municipiului Cluj-Napoca propunem accelerarea procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui a anunţ de participare şi desfăşurarea acesteia conform art. 113 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată".

Curtea de apel, deşi a făcut o distincţie corectă între motive "de urgenţă" şi "de extremă urgenţă", O.U.G. nr. 34/2006 operând cu ambele noţiuni, a reţinut totuşi eronat că justificarea autorităţii contractante în sensul că procedura de achiziţie publică se află la a treia reluare şi că accesarea fondurilor se putea realiza doar într-un interval strict determinat de timp, s-ar circumscrie unor "motive de urgenţă".

Or, această argumentare nu rezistă în condiţiile în care Programul Operaţional Regional a fost finanţat în perioada 2007-2013, iar valoarea estimată a acordului cadru a fost între 20.000.000 RON-36.965.866 RON, cu o valabilitate de 24 de luni, împrejurări relevate în motivarea actelor administrative atacate.

Cât priveşte cea de-a doua neregulă imputată, s-a reţinut că în fişa de date a achiziţiei publice, la informaţii privind capacitatea tehnică şi profesională, s-a solicitat cu titlu de cerinţă obligatorie:

"Cerinţa minimă de calificare:

Managerul de proiect trebuie să fi coordonat derularea serviciilor de proiectare tehnică şi consultanţă în atragerea de fonduri nerambursabile pentru cel puţin două proiecte finanţate pentru instituţii beneficiare ale fondurilor nerambursabile, pentru obţinerea sau managementul fondurilor nerambursabile europene (preaderare şi/sau structurale, coeziune) pentru proiecte de infrastructură în una din ţările membre/candidate ale Uniunii Europene".

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, prevede că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Potrivit art. 179 din acelaşi act normativ - autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d). din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei, prevede că "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai in măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii"

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când se impun cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerinţe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestoa, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie iar nu o regulă.

Astfel, Ordinul ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică; în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de licitaţie, menţionează, referitor la cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau profesională următoarele:

"Este interzis a se solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire Dacă se impun cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, atunci autoritatea contractantă trebuie să justifice această cerinţă printr-o notă justificativă ataşată la dosarul achiziţiei".

Contrar primei instanţe, Înalta Curte constată că Nota justificativă nr. 228346 din 24 decembrie 2008 nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime.

Astfel, în nota menţionată se arată numai că:

"Ofertanţii vor prezenta dovada existentei certificării managerilor de proiect cu precizarea experienţei anterioare în proiecte de infrastructura şi de personal calificat în domeniile: urbanism, construcţii civile, construcţii de drumuri şi poduri, economic, protecţia mediului, etc.

Ofertantul va face dovada existenţei personalului calificat pentru a duce la îndeplinire un contract subsecvent încheiat pentru realizarea a trei proiecte care se vor derula în acelaşi timp O echipă de proiect trebuie să aibă în componenţă un manager de proiect (se va prezenta dovada certificării) şi personal calificat. Ofertantul prin depunerea ofertei îşi exprima disponibilitatea de contractare de personal în alte calificări în funcţie de cerinţele programului de finanţare identificat şi în baza acordului cu autoritatea contractantă.

Cerinţele de personal sunt justificate după cum urmează:

- management de proiect - persoană certificată şi cu experienţă în proiecte de infrastructură - pentru a ne putea asigura că sunt luate în considerare aspecte specifice managementului de proiecte, iar experienţa anterioară în proiecte de infrastructură vizează asigurarea că în proiecte sunt luate în considerare specificităţile proiectelor de infrastructură, atât în aspecte ce vizează documentaţii de susţinere a proiectului, cât şi în identificarea duratei de pregătire a documentaţiei, duratei de implementare a activităţilor de proiect."

În aceste coordonate, apare ca raţională susţinerea recurentului în sensul că prin impunerea cerinţei analizate s-a restrâns nejustificat participarea operatorilor economici care aveau un manager de proiect care a realizat servicii de natura celor ce se atribuie prin procedura de achiziţie, dar într-un singur proiect similar, chiar de o complexitate sporită; în plus, limitarea referitoare la "instituţii beneficiare" - iar nu orice entitate publică sau privată, ca şi sursa fondurilor şi natura acestora sunt tot atâtea limitări care intră în sfera de reglementare a art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precitat.

În sensul celor afirmate este jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal: e.g. deciziile: nr. 483/2015, nr. 2234/2016, nr. 2729/2016, nr. 2572/2016.

Contrar primei instanţe, contextul normativ în vigoare la data derulării procedurii era suficient de clar şi predictibil, aşa încât intimata avea suficiente repere pentru a-şi orienta conduita.

În fine, în privinţa ultimei nereguli, Înalta Curte consideră că dezlegarea fondului este raţională şi şi-o însuşeşte, neputându-i-se reproşa autorităţii contractante eventualele lipsuri din anunţul de participare publicat în J.O al U.E., câtă vreme nu avea controlul acestei operaţiuni şi a utilizat formularul standard impus de Comisia Europeană în Regulamentul CE 1569/2009, conform Directivelor nr. 2064/17/CE şi nr. 2004/18/CE.

Conchizând, în temeiul art. 20 alin. (3) din Lege nr. 554/2004 şi al art. 496 C. proc. civ. se va admite recursul şi se va casa sentinţa, cu consecinţa respingerii acţiunii ca nefondate, fiind menţinută prin efectul art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, corecţia financiară de 25%.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 213 din 23 mai 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal

Casează sentinţa atacată şi rejudecând, respinge acţiunea formulată de Municipiul Cluj- Napoca, prin primar, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 noiembrie 2016.