Financial correction for altering execution deadline post-award: No breach of equal treatment principle in public procurement

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 32 din 31 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Cluj a fost admisă cererea reclamantei S.C. A. S.A. în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar şi au fost anulate actele atacate, respectiv, decizia nr. 9240 din 2 septembrie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21.06.2013.

Prin încheierea premergătoare interlocutorie din data de 15.11.2013, Curtea de Apel Cluj a respins excepţia necompetenţei teritoriale în soluţionarea cererii, invocată de pârât.

2. Cererea de recurs. Motivele de casare

Împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond, precum şi împotriva încheierii premergătoare interlocutorii din data de 15.11.2013 a formulat recurs Ministerul Educaţiei Naţionale- Direcţia Generală Organism Intermediar.

Recurentul a invocat motivele de nelegalitate a hotărârii prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 3, 6 şi 8 din C. proc. civ.

În cadrul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., recurentul critică soluţia asupra excepţiei necompetenţei teritoriale, excepţie pe care o consideră greşit respinsă de către instanţa de fond, datorită neînţelegerii naturii litigiului supus judecăţii şi aplicării eronate a dispoziţiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. Astfel, litigiul este generat de aplicarea unei proceduri de control derulate de o autoritate administrativă, care s-a finalizat prin emiterea unui act administrativ şi de nerespectarea prevederilor Anexei V la Contractul de finanţare, nerespectare care este supusă controlului reglementat de O.U.G. nr. 66/2011. Conform ar. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Alegerea instanţei competente făcută prin clauză a contractului de finanţare înlătură competenţa alternativă stabilită de textul de lege ultim citat.

În cadrul motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul susţine că abaterea săvârşită de către intimată a constat în faptul că unul dintre factorii de evaluare a fost modificat şi anume termenul de execuţie final, stabilit în conformitate cu cerinţele din caietul de sarcini. Modificarea termenului pentru finalizarea etapei 2, prin act adiţional la contract, încalcă principiul tratamentului egal şi al nediscriminării, întrucât ofertanţii care au citit anunţul în ziar şi care ar fi putut finaliza etapa 2 la o altă dată nu şi-au putut depune ofertele. În ceea ce priveşte sancţiunea aplicată, s-a ţinut seama de principiul proporţionalităţii, respectiv de natura şi gravitatea neregulii constatate, şi anume, încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanţilor

De asemenea, recurentul susţine că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 969, 977-985 din vechiul C. civ. raportat la art. 1 alin. (2) şi art. 8 pct. 18 din contractul de finanţare, art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 27 lit. b) din H.G. nr. 875/2011 şi a prevederilor pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Dreptul material aplicabil cauzei este chiar contractul de finanţare împreună cu anexele sale, iar prevederile acestui contract au fost greşit aplicate de către prima instanţă. Conform anexei V la contract, intimata s-a obligat să stabilească şi să aplice pe parcursul procedurii de atribuire reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici. Or, intimata a încheiat un act adiţional prin care a prelungit termenul de execuţie al contractului, care a constituit factor de evaluare în atribuirea contractului de achiziţie. Prin prelungirea termenului de execuţie, intimata a aplicat un tratament preferenţial, aşa cum prevede pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, text de lege la care prima instanţă s-a referit, însă pe care l-a aplicat greşit. Prima instanţă trebuia să stabilească dacă au fost încălcate prevederile contractuale din anexa V la contract şi, respectiv, dacă sunt eligibile cheltuielile cu contractul de achiziţie încheiat. Instanţa de fond a considerat în mod greşit că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal, câtă vreme termenul de execuţie a fost factor de evaluare pentru atribuirea contractului şi orice lucrare suplimentară neprevăzută trebuia să fie contractată cu respectarea Anexei V la contractul de finanţare, impunându-se organizarea unei noi proceduri de achiziţii.

3. Apărările intimatei

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.A. solicită respingerea recursului ca nefondat, arătând că prima instanţă a respins corect excepţia necompetenţei sale teritoriale în soluţionarea cauzei, având în vedere că prevederile art. 21 alin. (1) din contractul de finanţare se referă la litigiile născute în executarea contractului, în vreme ce litigiul de faţă este generat de aplicarea procedurii de control, instituită ulterior încheierii contractului de finanţare, de O.U.G. nr. 66/2011, procedură derulată de către autoritatea pârâtă şi care s-a finalizat cu emiterea unui act administrativ în regim de putere publică, act distinct de contractul de finanţare. De asemenea, prima instanţă a avut în vedere că pentru controlul judecătoresc al actului administrativ menţionat, O.U.G. nr. 66/2011 prevede o procedură specială, care nu se confundă cu acţiunea în răspundere contractuală.

Şi motivele subsumate prevederilor ar. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt nefondate . Astfel, prima instanţă a interpretat şi aplicat corect prevederile contractului de finanţare, în special anexa nr. V, prin raportare la art. 969 C. civ. 1864 şi anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Intimatei nu îi pot fi imputate fapte care să constituie încălcări ale principiului tratamentului egal prevăzut de pct. 2.4 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Intimata a respectat procedura de modificare a contractului explicitată la pct. 3.5. din anexa V la contractul de finanţare.

Aşa cum a sesizat şi prima instanţă, faptul esenţial pentru analiza abaterii constatate este acela că invitaţia de participare care s-a adresat potenţialilor ofertanţi nu a cuprins nici un fel de element referitor la criteriile de atribuire a lucrării, deci, implicit, la termenul în care aceasta urma să fie realizată. Prin urmare, toate persoanele interesate au avut acces la aceleaşi informaţii referitoare la lucrarea care a făcut obiectul procedurii de achiziţie. Pe de altă parte, prelungirea termenului final de execuţie, ca eveniment survenit în perioada de executare a contractului de lucrări, nu are nicio legătură cu selecţia ofertanţilor şi nici cu tratamentul egal aplicat acestora.

Aşa cum rezultă din actele adiţionale nr. 1 şi 2 la contractul de finanţare, încheiate în cursul anului 2012, părţile au convenit prelungirea termenului de implementare a proiectului, la solicitarea intimatei, ca urmare a survenirii unor evenimente insurmontabile, de natură obiectivă, respectiv imposibilitatea derulării unor lucrări în iarna anului 2011, datorită condiţiilor meteo nefavorabile şi necesităţii executării unor lucrări suplimentare care nu au putut fi identificate la momentul declanşării procedurii de achiziţie.

Cât priveşte motivul de casare bazat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că acesta nu este dezvoltat de către recurent.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 4.02.2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Intimata a depus punct de vedere la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului, susţinând că recursul este inadmisibil.

Prin încheierea din data de 13.05.2015 completul de filtru a respins excepţia de inadmisibilitate a recursului, constatând că intimata este decăzută din dreptul de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică, întrucât nu a invocat această excepţie prin întâmpinare, şi a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecarea pe fond a recursului.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele considerente:

4.2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Cât priveşte motivul de recurs subsumat prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-pârât a invocat în faţa primei instanţe, în conformitate cu prevederile art. 205 din C. proc. civ., excepţia necompetenţei teritoriale în soluţionarea cererii, argumentând pe alegerea de competenţă care a avut loc prin contractul de finanţare încheiat între părţi în favoarea instanţei de la sediul său. Excepţia a fost respinsă prin încheierea premergătoare interlocutorie din data de 15.11.2013 şi este reiterată prin recursul de faţă, conform art. 132 alin. (2) teza a doua C. proc. civ.

Potrivit art. 488 alin. (1) pc. 3 C. proc. civ., casarea hotărârii are loc dacă hotărârea a fost dată cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii.

Potrivit art. 129 alin. (2) pc. 3 C. proc. civ., necompetenţa este de ordine publică în cazul încălcării competenţei teritoriale exclusive, când procesul este de competenţa unei alte instanţe de acelaşi grad şi părţile nu o pot înlătura.

În speţă, necompetenţa teritorială invocată nu este de ordine publică, întrucât se bazează pe clauza atributivă de competenţă din contractul părţilor, pe care recurentul-pârât o apreciază a fi incidentă. Alegerea de competenţă presupune că litigiul priveşte drepturi de care părţile pot să dispună să fie judecate de alte instanţe decât acelea care, potrivit legii, ar fi competente teritorial să le judece. Alegerea de competenţă nu poate avea loc în cazurile în care competenţa teritorială de soluţionare este exclusivă, conform normelor de procedură.

Rezultă, astfel, că acest motiv de recurs este nefondat.

În plus, Înalta Curte constată că, în mod corect, excepţia a fost respinsă de către prima instanţă având în vedere că litigiul de faţă nu îşi are izvorul în neexecutarea/executarea neconformă a contractului de finanţare în temeiul căreia s-ar fi putut formula o acţiune în răspundere contractuală ci în aplicarea procedurii de control asupra legalităţii, regularităţii şi conformităţii utilizării fondurilor nerambursabile, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, care prevede căile de atac asupra actelor administrative emise şi care se completează, în materie de competenţă teritorială, cu prevederile art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004. În acest sens este practica judiciară la nivelul ÎCCJ -SCAF (de ex., dec. 2732 din 10 iunie 2014, dec. 4245 din 11 noiembrie 2014, dec. 7704 din 11 decembrie 2013, pronunţate în regulator de competenţă).

Cât priveşte criticile din recurs subsumate prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte le constată nefondate.

Recurentul arată că intimata nu a respectat prevederile anexei V la contractul de finanţare, faptă care se impune a fi calificată neregulă şi sancţionată potrivit prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 (art. 2 alin. (1) lit. a) şi pct. 2.4. din anexă). Mai exact, recurentul se referă la nerespectarea de către intimata-reclamantă a principiului tratamentului egal în procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 220 din 29 august 2011, declanşată prin invitaţia de participare emisă la data de 26.07.2011. Recurentul susţine că modificarea termenului de execuţie stabilit iniţial în procedura de atribuire constituie o modificare a factorilor de evaluare a ofertelor care induce o încălcare a principiului tratamentului egal, care presupune tratarea în mod nediscriminatoriu a tuturor potenţialilor ofertanţi prin menţinerea regulilor de declarare a câştigătorului, respectiv prin menţinerea criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie.

Prima instanţă a constatat corect că intimata-reclamantă nu a săvârşit fapte care să constituie încălcări ale principiului tratamentului egal, prevăzute de pct. 2.4. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în forma în vigoare la data controlului), asigurând cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici interesaţi de atribuirea contractului. Astfel, a publicat o invitaţie de participare într-un cotidian de largă circulaţie şi a transmis o invitaţie nominală de participare către trei operatori economici, niciuna dintre acestea necuprinzând elemente referitoare la criteriile de atribuire a lucrării şi, implicit, la termenul în care aceasta urma să fie realizată. Deci, toţi operatorii economici au avut acces la aceleaşi informaţii referitoare la lucrarea care a făcut obiectul procedurii de achiziţie, iar informaţiile referitoare la termenul de execuţie au ajuns să fie cunoscute numai de către singurul ofertant care a achiziţionat caietul de sarcini, B. S.R.L. Oradea. În acest context, autoritatea pârâtă recurentă se referă greşit la neacordarea unor şanse egale pentru toţi cei interesaţi de a deveni contractanţi.

Pe de altă parte, în mod corect prima instanţă a remarcat că prelungirea termenului final de execuţie ca eveniment survenit în timpul executării contractului de lucrări nu are nicio legătură cu selecţia, respectiv cu tratamentul egal/inegal aplicat ofertanţilor.

Cât priveşte consideraţiile recurentului potrivit cărora lucrările suplimentare neprevăzute impuneau, potrivit anexei V la contractul de finanţare, organizarea unei noi proceduri de achiziţie, acestea exced constatărilor producătoare de efecte juridice din actele administrative supuse controlului în prezenta cauză.

În concluzie, prelungirea termenului de execuţie în cadrul contractului de lucrări, de altfel încuviinţată de către recurentul-pârât în calitatea sa de finanţator al lucrărilor, conform actelor adiţionale nr. 1 şi 2 la contractul de finanţare încheiate în cursul anului 2012, nu constituie o modificare a factorilor de evaluare, specifici etapei anterioare, respectiv procedurii de atribuire a contractului de lucrări. Prima instanţă a constatat corect că modificarea termenului de execuţie a lucrărilor, nu este de natură a constitui o încălcare a prevederilor anexei V la contractul de finanţare nr. 296/2011 respectiv a obligaţiei intimatei-reclamante de a asigura, în calitatea sa de autoritate contractantă, egalitatea de tratament şi nediscriminarea potenţialilor ofertanţi.

Cât priveşte motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că deşi temeiul de drept menţionat este invocat, cererea de recurs nu cuprinde critici care să se refere la nemotivarea hotărârii sau la existenţa unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei în cuprinsul hotărârii atacate.

4.2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, constatând că nu există motive de reformare a sentinţei, potrivit art. 488 din C. proc. civ., republicat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare şi Inovare împotriva sentinţei civile nr. 32 din 31 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, cât şi împotriva încheierii de şedinţă de la data de 15.11.2013 pronunţată de aceeaşi instanţă, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 octombrie 2015.