Public procurement irregularity upheld: authority's restrictive audit criteria invalid under EU-funding rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Oraş Amara a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţie Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, solicitând anularea Deciziei nr. 145 din 21 august 2013 şi a notei de constatare nr. x din 28 iunie 2013, emise de pârât şi suspendarea executării notei de constatare.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 867 din 14.03.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Oraş Amara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţie Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli -Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, a anulat Decizia nr. 145/21.08.2013 şi Nota de constatare nr. x din 28 iunie 2013, emise de pârâtă, a dispus suspendarea executării notei de constatare nr. x din 28 iunie 2013, până la rămânerea irevocabilă a sentinţei.

.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinţei recurate în sensul respingerii acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

Referitor la cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat, recurentul-pârât consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, iar singura analiză a instanţei de fond este cea legată de anularea actului administrativ.

Pentru îndeplinirea condiţiei pagubei iminente, considerentele sentinţei recurate se limitează numai la caracterul executoriu al notei de constatare, fără a fi luate în considerare criticile privitoare la cuantumul extrem de redus al debitului titlului de creanţă, în sumă de 1.242,30 RON.

Referitor la cererea de anulare a actelor administrative şi la încălcarea normativelor în materia achiziţiilor publice, recurentul-pârât consideră că prima instanţă a aplicat şi interpretat greşit disp. art. 178 alin. (2), art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 21 şi 22 din O.U.G. nr. 75/1999, H.G. nr. 759/2007, art. 14 şi 15 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE.

În cadrul fişei de achiziţii, la capacitatea tehnică şi/sau profesională, intimata-reclamantă a impus drept cerinţă minimă aceea ca "ofertantul să fi executat şi finalizat, în ultimii trei ani, cel puţin un contract similar, care să aibă ca obiect de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile ale UE - PHARE, ISPA, SAPARD, etc.)".

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 permite autorităţii contractante să ceară o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, iar art. 21 din O.U.G. nr. 75/1999 defineşte activitatea de audit intern ca fiind cea care vizează verificarea conformităţii activităţilor entităţii economice audiate cu legislaţia aplicabilă, respectiv legislaţia naţională.

Din contractul de finanţare nu rezultă faptul că se impun beneficiarilor alte obligaţii legale sau de altă natură care să exceadă cadrului legal naţional şi care să necesite cunoştinţe speciale din partea prestatorilor de servicii.

Astfel, autoritatea contractantă are dreptul să solicite îndeplinirea unor criterii minime de calificare, dar care se reduc, în acest caz particular, numai la prezentarea unei liste a principalelor servicii în ultimii 3 ani, iar prestarea activităţilor se poate dovedi numai prin prezentarea unor certificate/documente emise de o autoritate ori de clientul privat beneficiar sau, în anumite situaţii, printr-o declaraţie a operatorului economic.

În speţă, demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de implementare a proiectului nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare, ci de abilităţile persoanelor implicate, de competenţele probate ale acestora, de experienţa individuală a fiecăruia, de unde rezultă, în opinia recurentului-pârât că cerinţa referitoare la obligaţia ofertanţilor de a depune o declaraţie din partea beneficiarului, conform căreia proiectul a fost acceptat spre finanţare din fonduri structurale, are un caracter restrictiv.

Singura excepţie de la aceste obligaţii este prevăzută de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care permite ca atunci când se impun astfel de cerinţe minime, autoritatea contractantă să fie în măsură să le motiveze, or, în nota justificativă există doar o simplă enumerare a cerinţelor.

Referitor la lipsa unei algoritm de calcul, recurentul-pârât susţine că în fişa de date a achiziţiei şi a grilelor de evaluare individuale ale ofertelor sunt prezentate numai punctajele maxime, iar subfactorii de evaluare nu au fost detaliaţi, ceea ce conduce la încălcarea art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la faptul că nu ar fi îndeplinite condiţiile de existenţă a neregulii şi nu s-a făcut dovada prejudiciului, recurentul-pârât consideră că în speţă, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat a generat implicit un posibil prejudiciu.

4. Procedura derulată în faţa instanţei de recurs

Prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului de faţă, s-a concluzionat că în raport cu dispoziţiile art. 493 alin. (3) din C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condiţiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iunie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis în principiu, recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 867 din 14 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti şi s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 26.10.2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Analiza motivelor de casare

Recursul este fond pentru următoarele considerente.

1. Cu privire la critica prin care s-a invocat greşita aplicare a prevederilor de drept material pentru fondul pricinii

Dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorităţii contractante să solicite, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari.

Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În speţă, intimata-reclamantă, Unitatea Administrativ-Teritorială Oraşul Amara a iniţiat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică "Servicii de auditare pentru proiectul - Reabilitarea parcului balnear din staţiunea Amara".

La capitolul "Capacitatea tehnică şi/sau profesională", intimata-reclamantă a solicitat ca ofertantul să fi executat şi finalizat cel puţin un contract similar care să aibă ca obiect de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile ale UE (PHARE, ISPA, SAPARD, etc.).

Prin Nota justificativă nr. 1704/26.02.2010, privind alegerea criteriilor minime de calificare pentru contractul de lucrări servicii de auditare pentru proiectul "Reabilitarea parcului balnear din Staţiunea Amara", autoritatea contractantă a justificat impunerea acestor criterii minime de calificare prin complexitatea şi valoarea acesteia, fără să detalieze situaţiile de excepţie.

Intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a explicat doar cu ocazia controlul efectuat şi prin cererea adresată instanţei de contencios administrativ, că a înţeles să impună criteriul minim al unui contract similar care să aibă ca obiect de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile ale UE, deoarece viitorul contractant trebuia să desfăşoare o activitate de audit financiar pentru un proiect cu finanţare UE.

Cerinţa impusă este restrictivă, în sensul dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări servicii de auditare iniţiată de intimata-reclamantă.

Problematica cunoaşterii activităţii de audit financiar pentru un proiect cu finanţare UE ţine de pregătirea profesională şi experienţa practică a personalului care prestează în concret munca.

În sens contrar, chiar şi în ipoteza în care potenţialul ofertant are o echipă specializată în analizarea unor proiecte cu finanţare UE, dar anterior nu a executat şi finalizat în ultimii 3 ani cel puţin un contract similar, care să fi avut în obiectul de activitate servicii de auditare pentru proiectele derulate pe fonduri nerambursabile UE, acesta nu poate participa la procedura derulată, ceea ce reprezintă o încălcare a principiului nediscriminării şi tratamentului egal.

În plus, verificarea conformităţii cheltuielilor din cadrul unui contract de finanţare din fonduri nerambursabile UE se face în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, în principal cele ale H.G. nr. 759/2007, astfel încât şi din acest punct de vedere, cerinţa impusă a condus la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Cu privire la inexistenţa unui algoritm de calcul se constată că în fişa de date a achiziţiei este indicat doar punctajul maxim, iar în grilele de evaluare sunt acordate punctaje inferioare fără a se explica punctajul obţinut de fiecare ofertant.

Potrivit art. 14 din H.G. nr. 925/2006, în cazul în care criteriul utilizat este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic (cum este în speţă), stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

Prima instanţă a apreciat că în această situaţie nu poate fi reţinută existenţa vreunei nereguli, întrucât factorii de evaluare ale ofertelor tehnice au fost detaliaţi în amănunt în Fişa de date a achiziţiei, la capitolul VII 4, defalcate pentru fiecare capitol.

Din analiza fişei de date a achiziţiei, depusă în dosarul de fond, la capitolul VII.4 este înscris, astfel cum se arată şi prin motivele de recurs, doar punctajul maxim.

În subcapitolul "Factorii de evaluare. 1. Organizare şi metodologie" la rubrica "algoritm de calcul" se arată că scopul aferent fiecărui factor de evaluare va fi stabilit în funcţie de punctele tari şi punctele slabe ale ofertei tehnice vis-a-vis de cerinţele caietului de sarcini".

Rezultă astfel că, în speţă, au fost încălcate disp. art. 14 din H.G. nr. 925/2006, deoarece în cadrul documentaţiei de atribuire nu s-a reflectat în mod clar şi detaliat, metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

Referitor la existenţa unei nereguli în sensul disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se remarcă faptul că intimata-reclamantă a încălcat prevederile legale sus-menţionate, ceea ce reprezintă o abatere de la dispoziţiile aplicabile în materia achiziţiilor publice.

Prejudiciul adus bugetului naţional/UE este cert, având în vedere că au fost plătite beneficiarului fonduri ce constituie în realitate, cheltuieli nejustificate, care sunt considerate neeligibile.

2. Referitor la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În privinţa cererii de suspendare a executării actului administrativ atacat, instanţa de fond a apreciat-o ca fiind întemeiată, motivând că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 14, 15 din Legea nr. 554/2004.

Cazul temeinic justificat a fost considerat că există în speţă, în condiţiile în care, urmare a controlului de legalitate pe fond, a fost admisă acţiunea şi s-a dispus anularea actelor administrative atacate, iar condiţia pagubei iminente, datorită caracterului executoriu al notei de constatare.

Motivul de recurs nu este întrunit, deoarece judecătorul fondului a explicat în concret efectele admiterii cererii de anulare a actelor administrative atacate faţă de cererea de suspendare a executării acestor acte.

Pentru cererea de anulare recurentul-pârât nu a detaliat argumentele ce puteau conduce la analiza cererii de recurs şi din perspectiva disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., menţionarea acestui text fiind pur formală.

3. Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulate pentru capătul de cerere ce are ca obiect suspendarea executării actelor administrative atacate.

Dispoziţiile art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată nu sunt întrunite în cauză, pe de o parte, datorită analizării legalităţii actelor administrative, iar pe de altă parte, caracterul executoriu al notei de constatare nu poate constitui un motiv pentru a se considera că există o pagubă iminentă şi care nu poate fi înlăturată decât prin suspendarea efectelor actului administrativ.

Astfel, prejudiciul a fost estimat la suma de 1.242,30 RON, iar intimata-reclamantă nu a demonstrat în ce constă prejudiciul material viitor şi previzibil sau perturbarea gravă a funcţionării activităţilor acesteia.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi admis, se va casa sentinţa recurată şi, rejudecând în fond cauza, se va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 867 din 14 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând în fond cauza, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 octombrie 2017.