Incompatibility of local council member with director-general functions in municipal company

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău sub nr. x/32/2014 reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea raportului de evaluare nr. 47549/G/II din 26.11.2014, emis de pârâtă.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 78 din 12 mai 2015, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta A., invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

I. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Recurenta susţine că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material întrucât cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 88 din Legea nr. 161/2003 sunt strict şi limitativ prevăzute de lege, ori împuternicirea de a reprezenta interesele societăţii Companiei Municipale de Investiţii Urbane S.A., în raporturile cu terţi în baza unui contract de mandat nefiind prevăzută în textul de lege menţionat, o asimilare nu este posibilă.

S-a precizat că nu pot fi interpretate extensiv normele juridice care conţin enumerări limitative, excepţii sau prezumţii, ori cele care restrâng exerciţiul unor drepturi sau care prevăd sancţiuni, aplicarea acestora prin analogie fiind interzisă. Dat fiind principiul legalităţii, chiar legiuitorul a prevăzut, pentru unele situaţii, că dispoziţiile legale care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi sau care prevăd sancţiuni, se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege, adică literal:

Deducţiile prin care intimata-pârâtă a ajuns la concluziile sale, atunci când a analizat atribuţiile din cap. IV din contractul de mandat nr. 21 din 03 ianuarie 2011, nu au acoperire nici măcar în lege. Legea nr. 31/1990 privind societăţile, în art. 142, prevede în mod expres atribuţiile consiliului de administraţie, alin. (2) arătând şi competenţele de bază ale acestuia şi care "nu pot fi delegate directorilor". De asemenea, art. 1432 din acelaşi act normativ dispune, prin alin. (5): "Consiliul de administraţie înregistrează la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat. Acestea depun la registrul comerţului specimene de semnătură". Este vorba despre administratori şi/sau directori, funcţii pe care nu le-a îndeplinit niciodată atâta vreme cât a avut şi calitatea de ales în Consiliul Local al municipiului.

În fapt, susţinerile la nivelul abstract, teoretic ale recurentei nu sunt eronate, însă de esenţa litigiului nu este titulatura oficială sub care a acţionat recurenta la respectiva societate comercială de interes local ci funcţia pe care a exercitat-o în mod efectiv în cadrul acesteia.

Astfel, prin Decizia nr. 66 din 29 decembrie 2010 al Consiliului de administraţie al S.C. B. S.A., în temeiul art. 20 din actul constitutiv, a fost împuternicită reclamanta să reprezinte societatea în raport cu terţii, potrivit contractului de mandat, contract de mandat care a fost încheiat între societate şi reclamantă la 03.01.2011 .

Esenţial în acest contract îl reprezintă art. 8. "Prin încheierea prezentului contract de mandat se delegă către imputernicitul C.A., in principal, următoarele atribuţii:

a) conducerea directa şi efectiva a activităţii comerciale generale a societăţii in conformitate cu obiectivele generale stabilite de către adunarea generala a acţionarilor precum şi cu cele stabilite prin prezentul contract;

b) reprezentarea generala a societăţii in toate raporturile juridice in care societatea este sau urmează sa fie parte;

c) angajarea patrimoniala a societăţii in raporturile juridice cu terţii, prin semnătura proprie care devine şi semnătura sociala;

d) informarea ampla, periodica şi regulata a consiliului de administraţie al societăţii;

e) informarea pieţei şi a acţionarilor cu privire la orice act sau fapt ce face obiectul unei obligaţii legale de raportare;

f) conducerea şi coordonarea activităţii comitetului de direcţie;

g) organizarea şi coordonarea tuturor compartimentelor funcţionale ale societăţii in conformitate cu reglementările interne;

h) implementarea deciziilor adoptate de organele societăţii;

i) efectuarea oricăror operaţiuni materiale sau formalităţi in limitele obiectului de activitate al societăţii;

j) convocarea, conducerea şi coordonarea comitetului de direcţie;

Acestea sunt însă atribuite unei funcţii de conducere executive cum de altfel precizau şi dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 31/1990.

Mai important însă apare ca în actul constitutiv al societăţii de dinaintea numirii recurentei se precizează în art. 20 arată că "Consiliul de administraţie delega, in condiţiile legii, conducerea societăţii directorului general care o va exercita in baza contractului de mandat.

Durata mandatului este de 1 an cu posibilitatea prelungirii acestuia.

Directorul general mandatat de Consiliul de Administraţie este persoana fizica şi îndeplineşte competentele stabilite de Legea nr. 31/1990 cu modificările in vigoare.

Pe durata îndeplinirii mandatului, directorul mandatar nu poate încheia cu societatea un contract de munca.

Directorul general este responsabil de luarea tuturor masurilor aferente conducerii societăţii limitele obiectului de activitate al societăţii şi a contractului de mandat, cu respectarea competentelor exclusive ale Consiliului de administraţie şi Adunării Generale a Acţionarilor rezervate de lege sau de Actul constitutiv al societăţii.

Directorul general va incheia in condiţiile legii asigurare de răspundere profesionala la nivelul stabilit de adunarea generala a acţionarilor, in limita un plafon minim de 40.000 RON

Directorul general este indreptatit şi obligat in acelaşi timp sa reprezinte societatea fata de terţi, in justiţie şi in fata oricăror autorităţi ale Statului Roman, in limita imputernicirilor primite, după notificarea contractului de mandat in registrul comerţului la care este înmatriculata societatea.

Directorul general al societăţii nu poate fi director, administrator, membru al directoratului ori consiliului de supraveghere, cenzor sau, după caz auditor intern ori asociat cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau. având acelaşi obiect de activitate, nici nu poate exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau a altei persoane, fără autorizareaconsiliului de administraţie, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune.

Doar că în perioada în care recurenta a fost mandatată ca împuternicit al CA, nu a existat un director general care să reprezinte societatea şi odată cu încetarea mandatului de consilier local al recurentei printr-o "decizie privind modificarea unei funcţii", ceea ce "împuternicit CA", revine la funcţia de Director General (Art. 2 Se numeşte in funcţia de Director general cu mandat de 1' (un) an, de la data de 27.07.2012 pana la data de 26.07.2013, Dna A.. Art. 3 Conţinutul acesteia va fi dus la indeplinire de Biroul juridic).

Mai mult, în opinia instanţei apare ca esenţial aspectul precum că prin HCL Piatra Neamţ nr. 9 din 10 ianuarie 2011 (deci după numirea recurentei) s-a modificat anexa la HCL nr. 212/2008 astfel că, reprezentantul Consiliului Local Piatra Neamţ în Consiliul de Administraţie al B. S.A. nu mai este recurenta. Or, acest lucru nu putea fi justificat decât de o schimbare în statutul acesteia, neputând funcţiona atât în deliberativul, cât şi în executivul societăţii.

Astfel, cum a reţinut şi instanţa de fond, recurenta a deţinut în perioada 3.01.2011 - 27.06.2012 atât funcţia de consilier local cât şi funcţia de director general al unei societăţi cu acţionar majoritar 99%/Consiliul local, în sensul exercitării în mod efectiv a acestei funcţii.

De esenţă apare activitatea desfăşurată de recurentă, care nu s-a limitat conform înscrisurilor emitente, la reprezentarea societăţii în raport cu terţii, astfel că, necontestându-se enumerarea restrictivă a funcţiilor care conduc la existenţa unei incompatibilităţii, în realitate "împuternicitul CA" a acţionat la nivelul societăţii ca un veritabil"director general" al acesteia.

Celelalte motive din recurs cu trimitere la prevederile Legii nr. 31/1996, nu pot contrazice această opinie, din contră trimiterea la dispoziţiile art. 142 alin. (2) care arată că "atribuţiile consiliului de administraţie nu pot fi delegate directorilor", justifică HCL Piatra Neamţ nr. 9 din 19 ianuarie 2011, prin care recurenta a fost înlocuită din consiliul de administraţie, ea acţionând ca un director.

Toate aceste circumstanţe conduc la concluzia că în mod corect instanţa de fond a statuat asupra stării de incompatibilitate a recurentei.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum, faţă de argumentele invocate acesta nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 78 din 12 mai 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 25 octombrie 2017.