Proportionality of qualification requirements in public procurement: job-creation obligations and local bank guarantees as execution conditions

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. de dosar nr. x/2013, la data de 20.08.2013, reclamantul Municipiul Bistriţa - reprezentat legal prin Primarul Municipiului A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat să fie obligat pârâtul la rambursarea sumei de 49.944,97 RON.

Prin modificarea cererii de chemare în judecată, reclamantul Municipiul Bistriţa a solicitat în principal obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 49.944,97 RON, iar în subsidiar anularea ca netemeinică şi nelegală a notei de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului nr. 2485 din 21 ianuarie 2013 şi a Notei privind aplicarea reducerilor procentuale nr. 84933 din 12 noiembrie 2012.

Prin sentinţa civilă nr. 549 din 12 noiembrie 2013 pronunţată în dosar nr. x/2013 Curtea de Apel Cluj a admis excepţia necompetenţei teritoriale de soluţionare a Curţii de Apel Cluj, invocată de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi în consecinţă, a declinat competenţa de soluţionare a cererii formulate de către reclamanta Municipiul Bistriţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în favoarea Curţii de Apel Bucureşti şi a trimis cauza acestei instanţe spre competentă soluţionare.

Curtea de Apel Bucureşti prin sentinţa civilă nr. 321 pronunţată la data de 4 februarie 2014, a admis excepţia necompetenţei teritoriale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei formulate de reclamantul Municipiul Bistriţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în favoarea Curţii de Apel Cluj.

A constatat ivit conflictul negativ de competenţă, a suspendat judecata cauzei şi a înaintat dosarul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal pentru soluţionarea conflictului de competenţă.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 1871 pronunţată la data de 9 aprilie 2014, a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamantul Municipiul Bistriţa prin Primarul municipiului A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în favoarea Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, cauza fiind reînregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 3 iunie 2014 sub nr. de dosar nr. x/2014.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 500 din data de 28.10.2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II- a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată şi modificată de reclamantul Municipiul Bistriţa prin Primarul municipiului Bistriţa - A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi în consecinţă, s-a dispus anularea Notei de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului nr. 2485 din 21 ianuarie 2013 şi a Notei privind aplicarea reducerilor procentuale nr. 84933 din 12 noiembrie 2012 şi a fost obligă pârâtul la rambursarea sumei de 49.944,97 RON.

Recursul

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca netemeinică şi nelegală, solicitând admiterea recursului şi pe cale de consecinţă, menţinerea actelor administrative contestate - Nota de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului nr. 2485 din 21 ianuarie 2013 şi Nota privind aplicarea reducerilor procentuale nr. 84933 din 12 noiembrie 2012 - ca temeinice şi legale.

Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., apreciind că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material respectiv a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, art. 8 şi art. 86 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11 februarie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 26 aprilie 2016 completul filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 500 din 28 octombrie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 15 noiembrie 2016, cu citarea părţilor.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Contrar susţinerilor recurentei-pârâte Înalta Curte constată că sentinţa instanţei de fond este legală şi temeinică, fiind pronunţată cu respectarea şi interpretarea corectă a dispoziţiilor legale.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziţie publică, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).", iar în conformitate cu prevederile art. 178 din acelaşi act normativ, "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziţie publică, dispune că "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia", iar art. 188 alin. (3) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă stipulează că "(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (…) b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; (…)".

În plus, dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziţie publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate, stabilesc că "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: […] b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenta, autoritatea contractantă trebuie sa fie în măsura sa motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o nota justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Înalta Curte constată, în raport de dispoziţiile legale mai sus citate, şi în acord cu cele stabilite de instanţa de fond, că Nota de propunere spre respingere a pretenţiilor beneficiarului nr. 2485 din 21 ianuarie 2013 şi Nota privind aplicarea reducerilor procentuale nr. 84933 din 12 noiembrie 2012 sunt legale şi întemeiate, nefiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a acţionat cu diligenţă pentru a asigura condiţii optime pentru respectarea condiţiilor contractului de achiziţie publică.

Instanţa de fond a stabilit judicios că menţiunea în Fişa de date a achiziţiei la pct. V4 capacitatea tehnică şi/sau profesională referitoare la crearea în faza de execuţie a unui număr de locuri de muncă nu reprezintă în fapt o cerinţă de calificare impusă de autoritatea contractantă, ci aceasta derivă din contractul de finanţare nr. x din 6.05.2011 şi vizează faza de execuţie, ofertanţii participanţi la procedură urmând a prezenta o declaraţie pe propria răspundere din care să reiasă că în situaţia în care vor fi desemnaţi câştigători ai procedurii de atribuire vor crea, în faza de execuţie a lucrărilor, un număr de 30 locuri de muncă din care 5 femei şi 5 romi.

Cu alte cuvinte, cerinţa menţionată nu poate fi considerată o condiţie de calificare pentru că are legătură cu însăşi execuţia contractului vizat a se încheia.

Referitor la crearea de 5 locuri de muncă pentru romi şi 5 locuri de munca pentru femei în faza de execuţie, aceasta este o estimare necesară din punctul de vedere al respectării principiului egalităţii de şanse şi nediscriminării, principiu prevăzut a fi respectat în Ghidul solicitantului pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 şi, de asemenea, descris în Cererea de finanţare la secţiunea 3.1.

De observat este şi faptul că estimarea numărului de locuri de muncă create în faza de execuţie constituie un indicator de monitorizare al POR 2007 - 2013 în cadrul Axei prioritare 1, indicator aprobat de Comisia Europeana şi solicitat a se raporta de către beneficiari de către Autoritatea de Management POR 2007 - 2013 prin Instrucţiunea nr. 43 din 03 martie 2010.

Plecând de la un potenţial risc al neîndeplinirii contractului, pe care autoritatea contractantă este obligată să îl ia în considerare, cu ocazia întocmirii documentaţiei de atribuire, şi având în vedere că atribuirea contractelor de achiziţie publică trebuie să aibă la bază respectarea unor principii fundamentale, printre care şi "eficienţa utilizării fondurilor publice", Înalta Curte constată că, în privinţa pct. VI.5 din fişa de date a achiziţiei, cerinţa pentru garanţia de participare ca scrisorile de garanţie bancară să fie eliberate de o bancă cu sediul sau cu filială în România şi constituite în RON, nu a fost de natură a conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, existenţa unei aşa zise restricţionări fiind doar o ipoteză a organului emitent, care nu este dovedită în nici un fel şi care nu este identificată în realitate că s-ar fi produs.

Aşadar, contrar susţinerilor recurentului, Înalta Curte constată că intimatul în calitate de autoritate contractantă, a stabilit în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, criterii limitate doar la strictul necesar, pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia, în conformitate cu dispoziţiile art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte consideră că nu au fost încălcate dispoziţiile legale arătate în actele administrative contestate, nu există nici o dovadă că au fost împiedicaţi alţi candidaţi să participe la licitaţie. Mai mult, se consideră că descrierea cerinţelor solicitate în mod transparent şi nediscriminatoriu tuturor potenţialilor candidaţi exprimă diligenţa autorităţii contractate în a impune un nivel adecvat de rigurozitate a derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, pentru a exclude riscurile ce puteau afecta scopul contractului.

În consecinţă, recursul formulat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 500 din 28 octombrie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 noiembrie 2016.