Legality of financial correction for public procurement irregularity under EU fund management law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 28 februarie 2014, sub nr. x/2/2014, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 163 din 03 septembrie 2013 emisa de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, pe care o considera netemeinica şi nelegala.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2032 pronunţată în data de 25 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mehedinţi, susţinând că în mod greşit prima instanţă a considerat că au fost încălcate dispoziţiile art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ca urmare şi corecţia de 5% aplicată de organele abilitate nu avea suport juridic şi probator.

Atât organele abilitate, cât şi instanţa anterioară au considerat, în mod nelegal, că au fost încălcate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, deşi au fost respectate toate criteriile. Mai mult, s-a reţinut că există o încălcare în ceea ce priveşte publicitatea sau transparenţa, nu în ceea ce priveşte anumiţi ofertanţi. Aşadar, au fost luate în considerare prevederile din Anexa la O.U.G. 66/2011, pct. 2.4 referindu-se la contractele care au fost atribuite cu respectarea cerinţelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor: de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanţi cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferenţial unuia dintre ofertanţii invitaţi la negociere.

Or, în speţă, autoritatea contractantă nu a folosit un dublu standard în evaluarea ofertanţilor, mai ales că cerinţa privind experienţa similară a fost îndeplinită de cei doi participanţi la procedură.

Organele care ţin de MRDAP au săvârşit o eroare de interpretare, deoarece a fost emisă o opinie de către Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice care nu a constatat nimic în neregulă, dimpotrivă a menţionat că nu are observaţii.

Neregula constatată referitoare la modificarea criteriilor de calificare şi selecţie, prin răspunsul la clarificări, nu a dus la încălcarea principiului liberei concurenţe, deoarece niciunul dintre ofertanţi nu a fost avantajat de relaxarea cerinţelor de calificare, cei doi participanţi calificându-se pe toate criteriile.

În ceea ce priveşte presupusul prejudiciu care justifica aplicarea corecţiei financiare, trebuie subliniat că, prin raportare la dispoziţiile O.U.G. 66/2011, nu s-a produs niciun prejudiciu prin modul de desfăşurare a procedurii de atribuire a contractului.

În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din actul normativ menţionat, pretinsa neregulă nu a prejudiciat şi nici nu poate prejudicia bugetul UE, contractul fiind atribuit în temeiul unei proceduri legale. În speţă, nu sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile patrimoniale, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real şi nu este cauzat bugetului UE şi nici nu s-a creat vreun prejudiciu în patrimoniul unităţii menţionate.

Nu sunt incidente în cauză nici dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. 66/2011, deoarece nu este o sumă plătită necuvenit, în sensul că nu se încadrează în noţiunea de plată nedatorată, aşa cum este aceasta reglementată în materie civilă.

Corecţia financiară aplicată în temeiul O.U.G. 66/2011 are la bază conceptul de sumă plătită necuvenit pentru constatarea unei nereguli, or, în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile, nici pentru a se constata o neregulă, nici pentru a se aplica o sancţiune financiară.

4. Întâmpinarea depusă de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice. La data de 29.10.2014, intimatul-pârât a depus la dosarul cauzei întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă, ca nefondat. În esenţă, a susţinut că a efectuat o verificare faptică, dar şi a documentelor ce au stat la baza atribuirii contractului de lucrări din 11 iunie 2013 de către UAT Judeţul Mehedinţi şi s-au constatat nereguli privind principiul transparenţei şi al publicităţii, încălcarea unor reguli din O.U.G. 34/2006.

5. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie Justiţie

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 noiembrie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 12 aprilie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în şedinţă publică, pentru data de 8 noiembrie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, se constată că acestea se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

Susţinerile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate, instanţa de fond pronunţând o hotărâre legală, care răspunde în mod pertinent susţinerilor şi apărărilor părţilor din dosar. Astfel, este nefondată critica reclamantei privitoare la greşita încadrare a faptei săvârşite în noţiunea de neregulă, aşa cum rezultă ea din dispoziţiile O.U.G. 66/2011.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte reţine că pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x din 11 iunie 2013, UAT Judeţul Mehedinţi a desfăşurat o licitaţie, în cadrul căreia trebuia să respecte prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice. În fişa de date a achiziţiei la punctul III 2.3 lit. a), referitoare la capacitatea tehnică şi profesională a fost menţionată următoarea cerinţă: ofertantul are obligaţia de a prezenta lista lucrărilor efectuate în ultimii 5 ani, iar această listă va fi însoţită de cel puţin un document care să confirme executarea de lucrări similare - lucrări de consolidare corp drum cu fundaţii speciale, în valoare de 3.950.000 RON fără TVA.

În cursul derulării licitaţiei pentru atribuirea contractului de lucrări s-a formulat o cerere de clarificări, în sensul de se clarifica dacă valoarea indicată în cerinţele de calificare se referă la un singur contract sau poate rezulta din mai multe contracte de lucrări. Răspunsul autorităţii contractante a fost în sensul că valoarea din cerinţe poate rezulta şi din mai multe contracte, care cumulate conduc la suma de 3.950.000 RON, situaţie necontestată de părţile din dosar. Acest aspect a fost considerat o neregulă, deoarece prin răspunsul la clarificări au fost modificate cerinţele de participare, ceea ce a dus la distorsionarea regulilor privind concurenţa. Pentru remedierea acestei nereguli a fost luată o măsură administrativă în sensul aplicării unei corecţii financiare.

Principiile care guvernează achiziţiile publice sunt comune, atât în ceea ce priveşte O.U.G. 34/2006, cât şi O.U.G. 66/2011, acestea fiind reţinute şi în directivele şi regulamentele europene ce vizează reglementarea concurenţei şi a pieţei interne.

În esenţă, dreptul unional impune, în materia concurenţei, reguli care să asigure buna funcţionare a pieţei comune, precum şi o serie de garanţii procedurale în atribuirea achiziţiilor publice şi în utilizarea fondurilor europene. Legislaţia internă care implementează dreptul UE trebuie să asigure aceleaşi garanţii procedurale în utilizarea fondurilor europene, adică implementarea unor proceduri care să permită participarea operatorilor economici interesaţi, în condiţii de transparenţă şi egalitate de tratament, permiţând astfel o concurenţă reală pe piaţă (art. 3 din O.U.G. nr. 66/2011).

Potrivit art. 2 din O.U.G. 34/2006 privind achiziţiile publice, scopul în care a fost edictat actul normativ îl constituie: promovarea concurenţei între operatorii economici; garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică şi asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

Ceea ce este important pentru soluţionarea speţei rezidă în aceea că reclamanta, la elaborarea documentaţiei trebuia să aibă în vedere criterii de eligibilitate care să permită participarea la procedura de atribuire a cât mai multor operatori economici interesaţi, care aveau capacitatea tehnico - economică de a realiza proiectul. Din răspunsul dat de reclamantă la solicitarea de clarificări rezultă că au fost schimbate cerinţele de calificare, ceea ce a dezavantajat pe cei care nu au putut să se înscrie, deoarece au considerat că nu au capacitatea tehnico-economică necesară pentru realizarea proiectului. Acest tip de comportament este de natură să restrângă concurenţa şi are potenţialul de a afecta piaţa internă, cu consecinţa utilizării necorespunzătoare a fondurilor europene.

Aşadar, actele întocmite de organele de control au constatat, încălcarea dispoziţiilor art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data efectuării controlului şi au constatat existenţa unei nereguli în sensul prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Nu sunt întemeiate nici criticile formulate de recurenta-reclamantă privind natura prejudiciului, lipsa producerii acestuia, plata nedatorată şi condiţiile ce trebuie îndeplinite în materie civilă privind răspunderea pentru producerea prejudiciului.

Este suficient ca neregula constatată în cursul procedurii de atribuire a contractului să fie de natură să afecteze modalităţile de cheltuire a fondurilor europene, adică să aibă un potenţial efect negativ, ceea ce înseamnă că nu este necesar să se probeze un prejudiciu, pentru aplicarea corecţiilor financiare.

În acest sens, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se referă la definiţia neregulii ca fiind acea "abatere (...) care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene(...)".

Mai mult, acest argument este susţinut şi de decizia pronunţată de Curtea Europeană de Justiţie din 26 mai 2016, ECLI:EU:C:2016:360, pronunţată în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14. În dispozitivul hotărârii arătate se arată că:" (...)poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o abatere în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o neregularitate în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate."

Terminologia folosită, atât în decizia CJUE, cât şi în actul normativ intern duce la concluzia expusă mai sus şi anume că neregularităţile, constatate per se "pot prejudicia bugetul" sau "ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii."

În speţă, reclamanta, în derularea procedurii de atribuire a proiectului pentru care a utilizat fonduri europene a săvârşit nereguli pentru care au fost aplicate corecţii financiare, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. Neregulile constau în nerespectarea principiilor stabilite în actul normativ menţionat, nereguli care odată constatate dau dreptul autorităţii competente să aplice corecţii financiare. Încălcarea principiilor prevăzute în legislaţie se constată ca atare, acest lucru fiind suficient pentru a intra sub incidenţa dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi a Regulamentului CE 1083/2006.

Ca argument de text, subliniem că în temeiul dispoziţiilor art. 3 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011: " (2) În activitatea de selecţie şi aprobare a solicitărilor de sprijin financiar, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia utilizării de reguli şi proceduri care să asigure respectarea următoarelor principii: a) o bună gestiune financiară bazată pe aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei; b) respectarea principiilor de liberă concurenţă şi de tratament egal şi nediscriminatoriu; c) transparenţa - punerea la dispoziţia tuturor celor interesaţi a informaţiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru acordarea fondurilor europene; d) prevenirea apariţiei situaţiilor de conflict de interese în cursul întregii proceduri de selecţie a proiectelor de finanţat; e) excluderea cumulului - activitatea ce face obiectul cererii de finanţare din fonduri europene nu poate să beneficieze de sprijin financiar din alte surse de finanţare nerambursabilă, cu excepţia sumelor ce constituie ajutor de stat acordat în condiţiile legii.

Subliniem că tot ca argument de text, sunt relevante şi dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: " (1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli". În acest context, aplicarea unor corecţii financiare este obligatorie în temeiul art. 52 din O.U.G. 66/2011, potrivit căruia: " (1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi autorităţile de certificare au obligaţia aplicării corecţiilor financiare, pe baza titlurilor de creanţă emise de autorităţile competente prevăzute la art. 20."

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Mehedinţi împotriva sentinţei civile nr. 2032 din 25 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 noiembrie 2016.