Invalid public procurement qualification and evaluation criteria challenged by municipality; appeal allowed, first-instance judgment quashed and action dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară.

Prin acţiunea înregistrată iniţial pe rolul acestei instanţe sub nr. x/57/2013, reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. C/V41910 din 28 mai 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli şi a Deciziei nr. 94 din 25 iulie 2013 emisă de pârât;

- exonerarea reclamantului de plata sumelor nominalizate în titlul de creanţă contestat în cauză;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârile pronunţate de instanţele de fond

2.1. Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 323 din 2.12.2013, a admis excepţia de necompetenţă teritorială a instanţei şi a declinat cauza în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

2.2. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 598 din 21.02.2014, a admis excepţia de necompetenţă teritorială a instanţei, a declinat cauza în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a constatat ivit conflictul negativ de competenţă şi a înaintat dosarul la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în vederea pronunţării regulatorului de competenţă.

2.3 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 1918 din 10.04.2014, a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, cu motivarea că, în raport de prevederile art. 10 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, reclamantul şi-a manifestat opţiunea de a sesiza instanţa de la sediul său, prin introducerea acţiunii pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, în speţă, nefiind aplicabile dispoziţiile art. 23 alin. (1) din Contractul de finanţare încheiat de părţi.

2.4. Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a înregistrat cauza sub nr. x/57/2013*, iar prin sentinţa nr. 227 din 13.10.2014, a admis acţiunea reclamantului Municipiul Alba Iulia, prin Primar, a anulat actele administrative contestate, a exonerat reclamantul de plata sumelor precizate în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. C/V41910 din 28 mai 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli şi a respins cererea reclamantului de acordare a cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea acţiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Ofertantul câştigător a prezentat certificatul de autorizare laborator grad II nr. 89/ISC din 15.04.2004 aparţinând S.C. "A." S.R.L. şi nu grad III, după cum a reţinut instanţa; certificatul avea valabilitate până la data de 14.04.2008; ofertantul câştigător nu a prezentat contract de colaborare cu S.C. "A." S.R.L. în ceea ce priveşte serviciile de încercări de laborator.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 22-28 dosar.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14.10.2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 06.04.2016, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 04.11.2016.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 94 din 25 iulie 2013 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă nr. 52241 din 01 iulie 2013 depusă de parte împotriva măsurilor stabilite prin Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28 mai 2013, aferentă proiectului cod SMIS 6987, cu titlul "Reabilitarea şi modernizarea căminului de persoane vârstnice Alba Iulia - Serviciul social rezidenţial de interes regional".

Înalta Curte nu poate împărtăşi soluţia primei instanţe pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Prin Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28 mai 2013, recurentul a arătat că autoritatea contractantă a impus criterii de calificare nelegale, a aplicat incorect factorii de evaluare şi a acceptat o propunere tehnică prezentată în mod necorespunzător de către ofertantul câştigător, iar pentru aceste nereguli recurentul a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. 57277 din 02 septembrie 2010 încheiat între intimat şi S.C. "B." S.R.L., în temeiul pct. 2.3 şi 2.4 din Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la neregulile constatate de echipa de control cu privire la contractul analizat

6.1. În fişa de date a achiziţiei, la pct. V, intimatul a impus ca atât ofertanţii cât şi eventualii subcontractanţi, care ar urma să realizeze 10% din contract, să îndeplinească aceleaşi criterii de calificare şi selecţie, respectiv să prezinte o declaraţie privind eligibilitatea, precum şi certificate constatatoare în legătură cu respectarea obligaţiilor eligibile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat.

Prima instanţă a reţinut faptul că, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul să impună îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.

În ceea ce priveşte prezentarea declaraţiei de eligibilitate, instanţa de fond a considerat că aceasta nu reprezintă practic un criteriu de calificare, în înţelesul art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, ci doar un document relevant. O apreciere similară a fost făcută de către instanţă şi în legătură cu depunerea certificatului privind plata datoriilor la bugetul consolidat al statului şi la bugetul local de către subcontractanţii care îndeplinesc cel puţin 10% din contract.

Mai mult decât atât, instanţa a avut în vedere şi faptul că din cele 11 oferte depuse 8 au fost declarate admisibile şi nu au fost formulate contestaţii în legătură cu documentaţia de atribuire.

Concluzia primei instanţe nu poate fi primită de către instanţa de control judiciar.

Potrivit dispoziţiilor art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie), "în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

Conform art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi/selecţie în legătură cu situaţia personală a ofertantului şi de a se asigura că acesta are capacitatea de a finaliza contractul de achiziţie publică în parametrii solicitaţi prin caietul de sarcini.

Aşadar, în mod corect autoritatea de control a apreciat că intimata a încălcat dispoziţia legală anterior citată, deoarece a impus posibililor subcontractanţi să îndeplinească aceleaşi cerinţe de calificare şi selecţie ca şi ofertanţii.

Intimatul, în calitate de autoritate contractantă, avea obligaţia de a respecta dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, iar existenţa sau nu a contestaţiilor administrative nu poate constitui un criteriu al legalităţii procedurii de licitaţie publică.

Pentru aplicarea acestor criterii de calificare şi selecţie în privinţa subcontractanţilor corecţia financiară poate fi de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. 57277 din 02 septembrie 2010, în raport de prevederile pct. 2.3 din Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011.

6.2. Prin fişa de date a achiziţiei s-a stabilit drept criteriu de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cu următorii factori de evaluare: preţul ofertei - 60 puncte; durata de execuţie - 20 puncte, cu precizarea "dacă ofertanţii oferă perioade de execuţie mai mari decât 7 luni, oferta lor va fi respinsă"; durata de garanţie a lucrărilor - 20 puncte.

Prin contractul de lucrări aflat în discuţie, perioada de execuţie a lucrărilor s-a stabilit, potrivit ofertei declarate câştigătoare, la 2,9 luni, cu începere de la momentul predării amplasamentului şi emiterii ordinului de începere a execuţiei de către achizitor. În speţa de faţă, ordinul de începere a lucrărilor s-a emis la data de 06.09.2010, iar amplasamentul a fost predat prin procesul-verbal nr. x din 10 septembrie 2010, în care s-a menţionat solicitarea constructorului de a decala termenul de începere a lucrărilor la data de 20.09.2010, pentru a da posibilitatea autorităţii contractante să elibereze imobilul ce urma a fi modernizat.

Ca atare, lucrările au început la data de 20.09.2010 şi urmau să fie finalizate la data de 17.12.2010.

În urma notificării constructorului, autoritatea contractantă a dispus suspendarea lucrărilor, începând cu data de 17.12.2010, pe durata în care condiţiile climaterice sunt nefavorabile, dar cu obligaţia finalizării acestora cel mai târziu până la data de 31.03.2011.

Lucrările au fost finalizate în data de 22.03.2010, perioada totală de execuţie a proiectului fiind de 5,9 luni, cu o perioadă de suspendare de 3 luni.

Echipa de control a apreciat că nu trebuia acceptată suspendarea lucrărilor, datorită condiţiilor meteo nefavorabile, deoarece ofertantul câştigător trebuia să ia în calcul la momentul formulării ofertei condiţiile meteo pe perioada iernii şi impactul acestora asupra perioadei de execuţie.

Instanţa de fond a infirmat punctul de vedere al autorităţii pârâte şi a arătat faptul că prelungirea duratei de execuţie a contractului ulterior încheierii lui nu are legătură cu procedura de atribuire a acestuia şi, oricum, ar fi vorba doar de o neregulă de natură formală, fără un potenţial impact financiar, pentru care nu s-ar fi putut aplica o corecţie.

Înalta Curte constată că părţile au stabilit, la art. 16.1 lit. b) din contractul de lucrări verificat posibilitatea prelungirii termenului de execuţie a lucrărilor în cazul în care există "condiţii climaterice excepţional de nefavorabile."

Prin actul adiţional nr. 1 din 17 decembrie 2010, autoritatea contractantă a dispus suspendarea execuţiei contractului de lucrări, în baza dispoziţiei contractuale anterior nominalizate, până la emiterea ordinului de reluare a lucrărilor.

Or, prin adresa ANMH nr. 675 din 16 decembrie 2010 s-a precizat faptul că temperaturile înregistrate au fost normale pentru acea perioadă şi zonă, aspect necontestat în cauză.

Or, pentru factorul de evaluare "durata de execuţie" oferta câştigătoare a fost punctată cu 13,79 puncte din maximum de 20, fiind situată pe locul 2 la acest factor.

Ca atare, intimatul a încălcat principiul tratamentului egal prin prelungirea duratei de execuţie a lucrărilor, în condiţiile în care aceasta a fost punctată şi a determinat stabilirea ofertei câştigătoare.

6.3. Prin fişa de date a achiziţiei, la pct. VI.4 "Modul de prezentare a propunerii tehnice", s-a solicitat "dovada privind asigurarea unui laborator autorizat propriu sau prin asociere, cu specificarea şi dovedirea gradului."

Autoritatea de control a constatat faptul că ofertantul câştigător a prezentat un certificat de autorizare laborator grad II nr. 89/ISC din data de 15.04.2004, aparţinând S.C. "A." S.R.L., valabil 4 ani, respectiv până la data de 14.04.2008; de asemenea, ofertantul câştigător nu a prezentat un contract de colaborare cu S.C. "A." S.R.L., referitor la serviciile de încercări de laborator, ceea ce conduce la încălcarea dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanţă a reţinut faptul că reclamantul a acceptat o ofertă conformă, întrucât a fost depus la dosarul cauzei Contractul pentru prestaţii de laborator în construcţii nr. 131 din 04 martie 2010, încheiat între ofertantul declarat câştigător şi S.C. "A." S.R.L., având ca obiect încercări la compresiune şi determinarea densităţii aparente pe probe de betoane.

Critica recurentului pe acest aspect este nefondată: la filele 13-15 dosar fond se află contractul anterior nominalizat, iar din cuprinsul anexei acestuia rezultă faptul că laboratorul a trecut, datorită schimbării condiţiilor de autorizare în anul 2010, la gradul III.

6.4. În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa unui prejudiciu constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de vreme ce una dintre neregulile constatate vizează impunerea unor cerinţe de calificare restrictive, iar cealaltă nerespectarea principiului tratamentului egal în derularea procedurii de licitaţie publică.

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, susţinerile recurentului pe acest aspect sunt fondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperarea fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

În consecinţă, Înalta Curte constată că este incident în cauza de faţă motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, în urma rejudecării cauzei, va respinge acţiunea reclamantului Municipiul Alba Iulia, prin Primar, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 227/2014 din 13.10.2014, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantului Municipiul Alba Iulia, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 04 noiembrie 2016.