Proportionality of public procurement qualifications for EU-funded projects and non-retroactivity of financial correction sanctions under OUG 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Dunării Maritime S.A. Galaţi (CN APDM S.A.), în contradictoriu cu Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe (DGMFE) a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 273 din 21.03.2014 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei din cadrul Ministerului Transporturilor;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/TG/95 din 10.02.2014 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea reclamantei de la plata sumei de 1604,73 RON reprezentând creanţă bugetară stabilită ca urmare a corecţiilor financiare.

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 53 din data de 16 februarie 2015, Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei de interes, invocată de pârâtul Ministerul Transporturilor Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe, ca nefondată.

A respins cererea formulată de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Dunării Maritime S.A. Galaţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe, având ca obiect anulare act administrativ, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 53 din data de 16 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Dunării Maritime S.A. Galaţi, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se susţine următoarele:

I. Prin primul motiv de recurs se arată că, instanţa fondului a făcut o greşită interpretare a dispoziţiilor legale incidente în materia achiziţiilor publice apreciind în mod eronat că cerinţele impuse ar fi disproporţionate raportat la complexitatea serviciilor de publicitate.

- În mod greşit instanţa de fond a reţinut că, prin raportare la dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează cerinţele pe care autoritatea contractantă are dreptul de a le impune ofertanţilor, aceste cerinţe nu ar fi justificate şi că partea de comunicare nu ar avea relevanţă asupra bunei execuţii a proiectului decât în măsura în care se adresează direct navelor care circulă pe Dunăre.

- În mod nefondat instanţa de fond a reţinut că, gestionarea neprofesionistă a părţii de comunicare din cadrul proiectului nu ar putea conduce la retragerea fondurilor europene şi că la evaluarea modului de îndeplinire a obligaţiilor autorităţii contractante, prioritatea o reprezintă modul cum se implementează proiectul şi nu modul cum este gestionată partea de comunicare cu publicul.

- Mai reţine instanţa de fond că, prestarea de servicii de publicitate pentru proiecte finanţate din fonduri europene presupune doar respectarea Manualului de Identitate Vizuală şi nu impune calificări deosebite de cele necesare pentru orice tip de proiect de publicitate şi că, din acest motiv, prestarea acestor servicii este accesibilă oricărui ofertant specializat în servicii de publicitate.

II. Prin cel de-al doilea motiv de recurs, recurenta-reclamantă invocă nelegalitatea sentinţei atacate prin prisma neconstituţionalităţii dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În acest sens arată că, nu poate interveni sancţionarea recurentei cu privire la nereguli săvârşite în timpul în care O.U.G. nr. 66/2011 nu era în vigoare la momentul naşterii raportului juridic. Totodată solicită să se aibă în vedere că, prin Decizia nr. 66 din 26.02.2015, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, statuând că prevederile art. 66 din acest act normativ sunt neconstituţionale, fiind contrare dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţia Român iei, situaţie în care sancţiunile dispuse în baza acestui act normativ sunt nelegale.

În final, solicită admiterea recursului şi casarea sentinţei atacate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimatul Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, prin încheierea de şedinţă din data de 20 aprilie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 03.11.2016 având în vedere că în raport s-a considerat că recursul este admisibil, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a considerat, de către toţi membrii completului, că se poate face aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

I. Prin primul motiv de recurs, recurenta-reclamantă invocă greşita interpretare a dispoziţiilor legale incidente în materia achiziţiilor publice, sub aspectul aprecierii eronate a faptului că, cerinţele impuse de autoritatea contractantă ar fi disproporţionate raportat la complexitatea serviciilor de publicitate.

În acest sens susţine că dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă autorităţii contractante dreptul de a solicita ofertanţilor, în cadrul procedurii de achiziţie publică, îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare şi anume: o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani şi cel puţin un specialist din cadrul echipei să facă dovada experienţei similare în prestarea serviciilor de publicitate prin cel puţin un proiect din fonduri structurale.

De remarcat este faptul că, dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie un cadru general privind cerinţele pe care o autoritate contractantă le poate impune ofertanţilor, printre acestea fiind şi cea privind posibilitatea solicitării listei serviciilor prestate pe ultimii trei ani, dar cu respectarea art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006.

Or, autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să prezinte o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, în cadrul a minim 3 contracte de servicii de publicitate - organizarea conferinţelor de presă, redactarea şi publicarea comunicatelor de presă, realizarea pliantelor şi a fotografiilor, din care maxim 2 contracte având ca obiect prestarea serviciilor de publicitate a proiectelor cu finanţare nerambursabilă UE şi ca cel puţin un specialist din cadrul echipei să facă dovada experienţei similare în prestarea serviciilor de publicitate prin cel puţin un proiect finanţat din fonduri structurale, cu respectarea cerinţelor din Manualul de Identitate Vizuală pentru Instrumente Structurale 2007-2013.

Din interpretarea logico-juridică a textului de lege sus menţionat, prin raportare la solicitarea autorităţii contractante rezultă că, cerinţa ca ofertanţii să prezinte minim trei contracte este disproporţionată şi ilegală, deoarece ofertanţii care puteau să prezinte o listă completă de servicii prestate în cadrul unui singur contract sau a două contracte, nu îndeplineau condiţiile impuse şi nu se puteau califica la procedură.

De asemenea, se constată că solicitarea ca dintre cele trei contracte prezentate, maxim două să aibă ca obiect servicii de publicitate finanţate din fonduri europene întăreşte restricţia accesului prestatorilor de servicii de publicitate la procedură.

În ceea ce priveşte respectarea cerinţelor din Manualul de Identitate Vizuală pentru Instrumente Structurale 2007-2013 se constată că, acestea nu presupun anumite abilităţi/calificări speciale, ci doar respectarea unor anumite reguli de publicitate, motiv pentru care solicitarea indicării personalului de specialitate apare ca o cerinţă restrictivă. Autoritatea contractantă nu a explicitat în Nota Justificativă nr. 354/AP din 20.10.2010 de ce această cerinţă reprezintă o cerinţă minimă fără de care un expert nu poate îndeplini obiectul contractului.

II. Cu privire la nelegalitatea sentinţei prin prisma neconstituţionalităţii dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 Înalta Curte constată următoarele:

Este adevărat că prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 (publicată în M.Of. nr. 236 din 07 aprilie 2015) Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora sunt neconstituţionale. De asemenea, a respins, ca inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvenului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi a celor ale pct. 2 subpunct 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma anterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale.

În considerentele acestei decizii, Curtea Constituţională a statuat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 aduc atingere principiului neretroactivităţii deoarece, permit aplicarea normelor de drept substanţial săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

În acelaşi timp însă, Înalta Curte are în vedere Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexe C-260/14, Jud. Neamţ şi C-261/14 PPU, Jud. Bacău, potrivit cu care, în sensul Regulamentului nr. 1083/2006, art. 98 alin. (2) corecţiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularităţi (anularea totală/parţială a participării publice pentru programul operaţional) au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici. Curtea şi-a invocat jurisprudenţa constantă potrivit căreia obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea acestuia - chiar dacă se poate ca valoarea absolută care trebuie restituită, într-un caz concret, să nu coincidă perfect cu pierderea efectiv suferită de fondurile structurale -, corecţiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative, nu sancţiuni.

Concluzionând, faţă de jurisprudenţa sus-enunţată, în deplin acord cu cele reţinute şi de instanţa de fond, Înalta Curte constată că în cauză dispoziţiile aplicabile activităţii de control sunt cele prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, pentru că primul act de constatare şi stabilire a creanţei s-a desfăşurat sub imperiul legii noi.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Faţă de aceste considerente şi în conformitate cu dispoziţiile art. 496 din Noul C. proc. civ., coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. pct. 8) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, menţinând sentinţa primei instanţe ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Dunării Maritime S.A. Galaţi împotriva sentinţei civile nr. 53 din data de 16 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 03 noiembrie 2016.