EU fund financial correction for disproportionate public procurement qualification criteria and retroactivity of administrative control ordinances

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 27.02.2014, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Economiei şi al Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice-AMPOSCCE) şi Ministerul pentru Societatea Informaţională, anularea Deciziei nr. 1536/07.04.2014 prin care Ministerul Fondurilor Europene - AMPOSCCE a respins contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07 iunie 2013, admiterea contestaţiei formulate de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07 iunie 2013 şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.06.2013 privind proiectul "e-şcoală", cod SMIS 4442, Contractul de achiziţie nr. x din 19.03.2010.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1824 din 10 iunie 2014, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

3.1. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii sau, în subsidiar, admiterea recursului şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

3.1.1. Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea principiului fundamental al respectării dreptului la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 ce stabilesc obligativitatea dreptului la apărare al debitoarei în cadrul procedurii de constatare a neregulilor.

Prin sentinţa atacată, instanţa de fond a reţinut că nu ar avea niciun fel de relevanţă faptul că nota de constatare a fost emisă cu încălcarea dreptului fundamental la apărare al reclamantei, atâta timp cât aceasta a avut posibilitatea de a formula apărări în cursul procedurii judiciare.

Prin soluţia adoptată instanţa de fond încalcă principiul obligativităţii respectării dreptului la apărare pe tot parcursul procedurii, inclusiv în faza administrativă.

Soluţia şi raţionamentul instanţei de fond contravin şi dispoziţiilor art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, al căror scop este acela de a garanta respectarea dreptului la apărare, deoarece nota de constatare constituie titlu executoriu.

3.1.2. Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea disp. O.U.G. nr. 66/2011 privind forma/conţinutul notei de constatare a neregulilor şi obligativitatea motivării acesteia.

Conform art. 20 alin. (2) coroborat cu art. 2 alin. (6) şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, orice notă de constatare trebuie să conţină motivele de fapt, temeiul de drept şi menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă.

Conform modelului de notă de constatare ataşat la Anexa nr. 5 la Norma metodologică de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, aprobată prin H.G. nr. 875/2011, nota trebuie să detalieze prevederea încălcată (art. 8).

Nota de constatare nu cuprinde detalierea privind prevederea încălcată, nici menţiuni referitoare la punctul de vedere al debitoarei şi nici poziţia exprimată de structura de control faţă de punctul de vedere.

3.1.3. Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Nota/Ghidul COCOF nu se aplică în prezenta speţă, nu are forţă juridică obligatorie, are o valoare de recomandare, nu impune obligaţii autorităţilor contractante în ceea ce priveşte stabilirea condiţiilor de calificare/selecţie a operatorilor economici, ci doar prevăd modul de sancţionare a eventualelor nereguli deja constatate.

În speţă nu a avut loc vreo neregulă care să atragă aplicarea unei corecţii, instanţa de fond a încălcat dreptul de apărare al reclamantei şi nu a acordat posibilitatea depunerii la dosar a notei justificative prevăzute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/20006.

Recurentul susţine că autoritatea contractantă are dreptul legal de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, dar O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 nu oferă criterii clare pentru acoperirea caracterului disproporţionat al acestor cerinţe.

În aceste condiţii, susţine recurentul, aprecierea caracterului disproporţionat/restrictiv trebuie să se facă de la caz la caz în funcţie de specificul şi gradul de complexitate ale fiecărui contract de achiziţie publică.

Încheierea unui contract de achiziţie publică cu singurul ofertant care a întrunit condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire nu poate constitui dovada disproporţionalităţii caracterului restrictiv, în condiţiile în care o astfel de restricţie nu este interzisă de lege.

Este nerezonabil ca o procedură de achiziţie publică organizată în anul 2009 să fie analizată prin prisma cunoştinţelor şi abordărilor valabile în anii 2011 - 2013, astfel, adresa AMRMAP din 19.10.2011 şi Ordinul AMRMAP nr. 509/2011, nu sunt aplicabile speţei, MSI-OIPSI a mai derulat un control cu privire la proiect în anul 2010, constatându-se respectarea dispoziţiilor legale.

Recurentul consideră că a respectat principiul transparenţei, menţionând cerinţele minime de calificare în anunţul de participare, care au fost justificate în raport cu complexitatea obiectului contractului.

Se mai arată că a fost respectat şi principiul proporţionalităţii, s-au avut în vedere obiectul contractului, specificul acestor tipuri de servicii ce nu putea fi verificat decât prin prisma experienţei consistente anterioare.

Solicitarea unui număr de trei contracte pentru componenta principală a proiectului a avut ca obiectiv minimizarea riscului neîndeplinirii contractului din cauza capacităţii tehnice şi/sau profesionale necorespunzătoare.

Recurentul consideră că nu a fost restricţionată participarea operatorilor economici la procedura de achiziţii publice, au fost respectate disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Niciun operator nu a depus contestaţie, aceasta fiind o dovadă clară a faptului că nu au considerat că dreptul de a participa a fost încălcat/restricţionat.

3.1.4. Sentinţa recurată este nemotivată, aceasta reprezintă doar o serie de afirmaţii/enunţuri/concluzii nesusţinute de o detalire a argumentelor ce au format convingerea instanţei.

De asemenea, se susţine existenţa unor argumente ce contrazic alte argumente din cuprinsul sentinţei referitor la respectarea dreptului la apărare sau natura juridică a Notei COCOF.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 decembrie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 28 ianuarie 2016, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Analiza motivelor de casare

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 24.03.2016 s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66 din 26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziţii legale, instanţele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispoziţiile ordonanţei pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţa de faţă, contractul de finanţare a fost încheiat sub nr. 145/323 din 21.10.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr. 17 din 19.03.2010, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul şi actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 şi C-261/14 ce urmau să dezlege aceeaşi problemă a neretroactivităţii legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curţii din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecţiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 şi a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârşirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanţa naţională va reţine că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei.

Recurentul-reclamant nu este prejudiciat de aplicarea corecţiei financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislaţia europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanţare şi contractului de achiziţie publică.

2. Recursul este nefondat

2.1. În ceea ce priveşte motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Critica este nefondată, sentinţa recurată, deşi este motivată succint, cuprinde răspunsul la toate aspectele invocate de către părţi, iar casarea hotărârii poate fi pronunţată numai pentru lipsa totală a motivării sau neprezentarea argumentelor pe care se întemeiază, ipoteză ce nu este îndeplinită în speţă.

Casarea unei hotărâri, atunci când hotărârea cuprinde motive contradictorii, cea de-a doua teză invocată prin motivele de recurs, nu este întrunită, înlăturarea cerinţei de a se constata încălcarea dreptului la apărare nu este contrazisă de niciun alt argument, iar faptul că un înscris are o valoare de recomandare este în acord cu cele susţinute privind posibilitatea autorităţii contractante de a nu contraveni recomandării.

2.2. Referitor la motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Argumentul privind încălcarea dreptului la apărare al recurentei pentru că în cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare s-a menţionat că beneficiarul nu a transmis punctul de vedere în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011 deşi se susţine că acesta a fost comunicat sub nr. 692/12.02.2013, nu poate fi primit.

Deşi punctul de vedere este obligatoriu, iar nota de constatare trebuie să conţină şi referiri la acesta, anularea actului şi casarea hotărârii pot fi dispuse numai dacă s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu poate fi înlăturată într-un alt mod, menţiunea nefiind dispusă sub sancţiunea nulităţii absolute.

În speţă, prin punctul de vedere depus la dosare s-au făcut aceleaşi apărări, pre cum cele cuprinse în acţiunea de chemare în judecată, analizate de instanţă, astfel încât nu se impune casarea hotărârii atacate, mai mult, nu există comunicarea către Autoritatea de Management.

Nota de constatare cuprinde motivele de fapt şi motivele de drept, precum prevederea încălcată, iar lipsa detalierii acesteia nu constituie un motiv de anulare a actului decât dacă se dovedeşte vătămarea produsă părţii ce o invocă, ceea ce în speţă nu s-a îndeplinit, astfel că se va respinge ca nefondat şi acel argument.

Următorul argument, de neaplicare a prevederilor Notei/Ghidului COCOF nr. 07/0037/03 este de asemenea, nefondat, întrucât un act deşi are valoare de recomandare, dacă este însuşit de autoritatea publică competentă, atunci dispoziţiile sale devin obligatorii.

Cu privire la inexistenţa unei nereguli de natură a atrage aplicarea corecţiei financiare, prin nota de constatare s-a reţinut că autoritatea contractantă a introdus în cuprinsul documentaţiei de atribuire o serie de criterii de calificare restrictive şi discriminatorii.

În acest sens, reclamantul-recurent a stabilit ca standarde minime:

- cel puţin trei contracte finalizate în ultimii trei ani de la data depunerii ofertei pentru procedura de achiziţie, care au avut ca obiect servicii de dezvoltare software personalizat, inclusiv servicii de instruire a utilizatorilor şi suport tehnic, fiecare cu o valoare mai mare de 5.000.000 RON fără TVA, dintre care cel puţin unul a inclus software didactic;

- cel puţin un contract care a presupus implementarea unei soluţii portal eEducaţie, inclusiv livrarea de echipamente pentru centrul de date, cu o valoare mai mare de 3.000.000 RON fără TVA;

- cel puţin un contract finalizat în ultimii trei ani (de la data depunerii ofertei pentru procedura de achiziţie), pentru implementarea de portal web în domeniul educaţional cu cel puţin 28.000 utilizatori.

Faţă de acestea, s-a concluzionat că autoritatea contractantă a restricţionat participarea agenţilor economici la procedura de achiziţie publică, deoarece, cumulate, cerinţele minime nu sunt proporţionale cu obiectul contractului şi au condus la limitarea concurenţei (doar o singură societate a prezentat o ofertă).

Prin Decizia nr. 1536 din 07.04.2014 pentru soluţionarea contestaţiei s-a reţinut că cerinţele sunt restrictive, în sensul că impunerea unui număr minim de trei contracte este de natură să restrângă nejustificat participarea operatorilor economici la atribuirea contractului de achiziţie publică şi că au fost extinse cerinţele referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor, astfel încât, în loc de o listă a principalelor servicii prestate în ultimii trei ani, s-a impus o serie de condiţii restrictive referitoare la caracterul, valoarea şi condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească aceste servicii.

Din cuprinsul celor două acte nu rezultă că s-a aplicat legislaţia din 2011 la un contract încheiat în anul 2010 şi la o procedură aplicată în 2009, dimpotrivă, se recunoaşte posibilitatea solicitării unui contract ce nu are o valoare mai mare decât valoarea estimată sau a mai multor contracte, dacă suma valorilor acestora nu depăşeşte valoarea estimată.

În speţă, recurenta-reclamantă a solicitat îndeplinirea unor cerinţe minime cumulate, din aceasta rezultând impunerea unor condiţii restrictive, dovada fiind prezentarea unui singur ofertant.

Este nerelevantă împrejurarea că niciun operator nu a formulat contestaţie, din moment ce nu a participat la procedură decât un ofertant.

În legătură cu existenţa/inexistenţa notei justificative, este adevărat că a fost depusă Nota justificativă nr. 1122/09.11.2009 în calea de atac a recursului, însă lipsa acesteia a fost menţionată prin decizia ce a soluţionat contestaţia, iar reclamanta nu a formulat nicio apărare în dosarul de fond, prin cererea modificatoare a acţiunii aflată la fila 202.

Analizându-se conţinutul notei justificative, se observă că sunt stabilite cerinţele minime privind experienţa similară, astfel cum au fost prezentate mai sus, dar nu există nicio explicaţie/lămurire cu privire la motivul cuprinderii acestora în anunţul de participare, referirea doar la "complexitatea contractului" fiind insuficientă.

Având în vedere că abaterile ce sunt considerate nereguli în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt numai de competenţa autorităţilor publice anume desemnate, dintre care nu face parte ANRMAP, Înalta Curte reţine că actele administrative atacate au fost emise legal, inclusiv măsura administrativă aplicată (corecţia financiară), în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice (succesor al Ministerului Educaţiei Naţionale) împotriva sentinţei nr. 1824 din 10 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 noiembrie 2016.