Financial correction for restrictive public procurement qualification criteria and application of new EU fund regulations to pre-enactment irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 03.12.2013, reclamantul Judeţul Sălaj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 236 din 24 octombrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.08.2013 emise de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 128 din 31 martie 2014, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Judeţul Sălaj, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare pe fond, primei instanţe.

În argumentarea motivului de recurs, s-a arătat că:

- în mod greşit şi sumar instanţa de fond a reţinut că este îndeplinită cerinţa motivării actelor administrative atacate;

- nu a fost dovedită existenţa neregulii şi a prejudiciului/implicaţiilor financiare imputabile Judeţului Sălaj;

- competenţa exclusivă privind constatarea şi sancţionarea abaterilor în materia achiziţiilor publice aparţine ANRMAP şi UCVAP;

- în mod eronat instanţa de fond a ignorat apărările cu privire la tardivitatea constatărilor în raport de disp. art. 20, 21, 28 din O.U.G. nr. 66/2011 şi de faptul că lucrările ce au făcut obiectul contractelor au fost efectuate şi decontate;

- dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 nu se aplică în cauză, nu pot retroactiva;

- a fost respectată legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

2.2. Întâmpinarea

Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) a formulat întâmpinare şi concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca temeinică şi legală sentinţa recurată.

Recurentul a formulat răspuns la întâmpinare, menţinându-şi argumentele invocate în cererea de recurs.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 1 aprilie 2016, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, analizând recursul formulat, reţine că este nefondat pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă nu a fost contestată.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/16.12.2009, a fost aplicată reclamantului o corecţie de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 3799/8.04.2010, respectiv suma de 1.343,68 RON, conform pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestei note a formulat contestaţie reclamantul, care a fost respinsă prin Decizia nr. 236 din 24.10.2013.

Analizând actele contestate, se reţine că acestea întrunesc cerinţa motivării, fiind expusă situaţia de fapt, argumentele şi temeiul de drept care au condus la emiterea lor.

Din cuprinsul deciziei atacate se observă că s-a răspuns tuturor motivelor reclamantului, astfel cum au fost structurate.

De altfel, recurenta-reclamantă a formulat apărări în raport de motivarea acestor acte, fără a dovedi vreo vătămare legată de critica privind lipsa motivării actelor administrative contestate, sau vreo încălcare a dreptului la apărare.

Simpla nemulţumire/dezacordul reclamantului faţă de temeiul de fapt şi de drept, inserate în cuprinsul actelor contestate, sau faţă de motivarea instanţei de fond nu pot susţine în mod legal critica invocată, cu atât mai mult cu cât, astfel cum s-a arătat, nu a fost invocată/dovedită vreo vătămare.

Critica privind excluderea competenţei autorităţii pârâte în ceea ce priveşte constatarea şi sancţionarea abaterilor de la legalitate în materia achiziţiilor publice este nefondată.

Potrivit dispoziţiilor art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră ca au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. (2) în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".

Având în vedere dispoziţiile legale menţionate mai sus, este evident că Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Verificările efectuate de ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor de către pârâtă în temeiul contractului de finanţare, în cadrul controlul ulterior şi la sesizarea menţionată în nota de constatare, ci constituie exclusiv un control iniţial al documentaţiei de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil faţă de autoritatea pârâtă.

Criticile privind tardivitatea constatărilor şi necompetenţa aplicării corecţiei sunt nefondate.

Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (20), (21) din Contractul de finanţare nr. x din 16.12.2009, asumate şi cunoscute de reclamantă, cât şi în raport de data efectuării controlului/verificărilor/emiterii actelor contestate, instanţa de recurs reţine că nu se confirmă susţinerile recurentului.

Pe întreaga perioadă de valabilitate a contractului cât şi pe o perioadă de 5 ani, de la data închiderii oficiale a Programului Operaţional Regional 2007-2013, dispoziţiile contractuale menţionate anterior acordă dreptul autorităţilor competente să efectueze verificări/controale/audituri asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile.

Autoritatea pârâtă a aplicat corecţia financiară în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 20 din O.G. nr. 66/2011:

"Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora".

Prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi administraţiei publice nr. 2050 din 05 iunie 2013, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost stabilită în sarcina Serviciului constatare şi stabilire nereguli.

Deci, toate argumentele expuse de reclamant sunt fără temei legal.

În ceea ce priveşte aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în prezenta cauză, problema de drept care se impune a fi dezlegată este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, tăcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a, pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, în cauză fiind îndeplinită condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 şi nr. 2988/95 Euratom al Consiliului UE, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul/aplicarea acestuia fiind adoptată şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu aceste regulamente şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

În cauză, în raport de data încheierii Contractului de finanţare nr. x din 16.12.2009, a Contractului de audit verificat nr. 2799 din 8.04.2010, data verificării şi emiterii actelor contestate, se reţine că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementărilor anterioare, deoarece descoperirea acestora a avut loc ulterior modificării legislaţiei.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C -260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este ne fondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la soluţia pe fondul cauzei a Curţii de Apel Cluj, prin care s-a respins acţiunea reclamantului, Înalta Curte reţine că acestea sunt neîntemeiate.

În cadrul Fişei de date a achiziţiei subcap. IV.4.7) Lista cu experienţa similară cap. 1.7) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a formulat următoarea cerinţă obligatorie:

"Ofertantul trebuie să facă dovada finalizării, în ultimii 3 ani, a minim 3 contracte similare, ce au avut ca obiect auditarea unor proiecte cu finanţare externă nerambursabilă. Se vor prezenta cele trei contracte de servicii de audit pentru proiecte cu finanţare externă nerambursabilă, a căror valoare cumulată sa fie de minim 50.000 RON fără TVA însoţite de documente doveditoare din care să reiasă valoarea serviciilor prestate - copia contractelor, recomandări din partea beneficiarilor în original sau copie legalizată".

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. 2. Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Din cuprinsul dispoziţiilor legale citate anterior, rezultă că legiuitorul a înţeles să interzică solicitarea îndeplinirii unor cerinţe minime care, în mod rezonabil, pot sau conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Prin impunerea cerinţei de a fi depuse de operatorii economici minim 3 contracte similare, a căror valoare cumulată să fie de minim 50.000 RON fără TVA, s-a restricţionat participarea acelor operatori care puteau face dovada experienţei similare cu 1 sau 2 contracte, indiferent de valoare.

De asemenea, este restrictivă şi cerinţa/criteriul impusă de autoritatea contractantă referitoare la auditarea unor proiecte cu finanţare externă nerambursabilă, pentru că orice operator economic care este autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului trebuie să aibă dreptul de a participa la o problemă de licitaţie, în condiţii de concurenţă liberă.

Cerinţa impusă conduce în mod rezonabil la restricţionarea participanţilor la procedura achiziţiei, fără nicio justificare clară/legală a autorităţii contractante în nota justificativă care să vizeze motivele pentru care sunt înlăturaţi participanţii care au experienţă în domeniu, în derularea de achiziţii publice fără finanţare externă nerambursabilă.

Prin urmare, este corectă constatarea autorităţii pârâte şi a instanţei de fond în sensul că au fost încălcate normele privind derularea procedurii achiziţiei publice, fiind impuse condiţii/cerinţe de calificare restrictive, care conduc la restrângerea concurenţei şi încălcarea principiilor instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, neregula reţinută îndeplineşte condiţiile cerute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Or, la data înaintării cererii de rambursare a unor sume stabilite ca fiind neeligibile, fapta/neregula comisă devine aptă să producă/produce efectiv un prejudiciu la bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, ca urmare a plăţii necuvenite a sumei/sumelor respective.

În concluzie, faţă de toate considerentele expuse, se reţine că este corectă sentinţa recurată care confirmă legalitatea actelor administrative atacate.

În consecinţă, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, Înalta Curte va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Judeţul Sălaj împotriva sentinţei nr. 128 din 31 martie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 noiembrie 2016.